La Ley 30/1992, al regular los principios de la potestad sancionadora, establecía, en aplicación del principio de proporcionalidad, una serie de criterios para la graduación de la sanción (art. 131). Dos de los criterios establecidos por la ley, la existencia de reiteración y la reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme, dieron lugar a numerosas dudas en su aplicación práctica, dadas las evidentes analogías entre una y otra figura.
Para completar la definición legal que asocia la reincidencia con la repetición de infracciones de la misma naturaleza y que, en cambio, guarda silencio sobre la reiteración, nos sirve la segunda acepción de la palabra reiteración del Diccionario de la Real Academia Española:
Circunstancia que puede ser agravante derivada de anteriores condenas del reo por delitos de índole diversa del que se juzga, en lo que se diferencia de la reincidencia.
De este modo, la reincidencia tiene lugar cuando se haya sancionado en firme a la persona infractora -durante el año anterior- por alguna o algunas infracciones de la misma naturaleza, mientras que se dará reiteración cuando se haya sancionado a la persona infractora por otras infracciones de índole diversa.
El Tribunal Supremo ha intentado establecer las diferencias entre la reincidencia y la reiteración, partiendo de la base que tienen elementos comunes, como se dice en la sentencia de 23 de marzo de 2005
si por reincidencia se entiende en derecho sancionador la comisión repetida y sucesiva en el tiempo de hechos de la misma naturaleza, (…) nada impide que el factor agravante empleado por el artículo 10.2.f) de la Ley 16/1989 , es decir, la "reiteración en las conductas prohibidas", participe, a la vez, de la naturaleza jurídica de la "reincidencia" si se dan las circunstancias para ello. Y así será cuando, tras la sanción inicial, la reiteración en la conducta corresponda precisamente al mismo tipo infractor previsto en la norma aplicable a ambas. Quizá fuese más claro utilizar la expresión que después emplearía el Legislador de 2003 ( artículo 187 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ) en el sector tributario, esto es, referirse a la "comisión repetida de infracciones" como rúbrica o categoría general, pero incluso en los términos de la Ley 16/1989 cabe sostener que la expresión de su artículo 10.2.f) permite incluir en él supuestos de reincidencia.
Las diferencias entre reincidencia y reiteración tienen bastante que ver con el tiempo transcurrido entre las infracciones, quedando acotada la reincidencia al período de un año que establece la ley mientras que la reiteración tiene un ámbito temporal más extenso:
No es convincente descartar la eficacia agravante de la conducta que dio lugar a la resolución de 1981 sólo porque "es muy anterior en el tiempo" si no se precisa, a continuación, cuál es el horizonte temporal apto para tomarla en consideración, y a tenor de qué norma precisa - o, al menos, de aplicación analógica- se adopta esta tesis. Ciertamente el paso del tiempo podrá enervar la capacidad agravatoria de la infracción primitiva cuando así se disponga legalmente. De hecho, para el caso de la reincidencia, el artículo 131.3.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , afirma que procede apreciarla cuando la comisión de la (segunda o sucesivas) infracción se produce en "el término de un año". Eventualmente podría pensarse en la aplicación analógica in melius de otros criterios normativos que, sobre la base de la existencia de antecedentes ya cancelados -o cancelables a causa de la prescripción de las correlativas penas o de otras circunstancias-, impidan apreciar este género de circunstancias agravantes. Pero, insistimos, la mera referencia al "paso del tiempo" sin ulteriores precisiones no es un argumento válido para prescindir de la eficacia agravatoria de una conducta infractora previa.
No es un elemento que diferencie reincidencia y reiteración la necesidad de que la infracción haya sido declarada por resolución firme. Por lo que se refiere a la reincidencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 reconoce las vacilaciones en que se ha incurrido con las diferentes orientaciones que su jurisprudencia ha ido adoptando, y fija como criterio que
parece preferible la interpretación de que, para que pueda aplicarse la circunstancia de reincidencia para una calificación más grave de la conducta sancionable o para la agravación de la sanción prevista en la norma sancionadora, sólo será necesaria la firmeza en vía jurisdiccional del acto sancionador previo cuando explícitamente sea exigida por la norma, pero no cuando se exija genéricamente la firmeza de la resolución administrativa, como ocurre en el supuesto del artículo 131.3.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en el que corresponde al caso enjuiciado en este proceso. En estos supuestos bastará, por ende, la firmeza en vía administrativa de la resolución sancionatoria, determinante de la ejecutividad del acto decisorio.
Asimismo, en la sentencia de 11 de marzo de 2003 se indica que en el ámbito administrativo
por efecto del principio de autotutela administrativa, basta que el acto sancionador haya adquirido firmeza en vía administrativa para que sea ejecutivo, aun cuando pueda hallarse pendiente un recurso contencioso-administrativo en el que no se haya acordado una medida cautelar de suspensión de los efectos del acto sancionador.
El mismo criterio se establece para la apreciación de la reiteración. Aunque no lo establezca la ley, también es precisa una resolución firme:
La Sala de instancia no interpreta, pues, de modo adecuado este último artículo cuando, tras reconocer que "el requisito de la firmeza de las resoluciones administrativas no aparece recogido en el artículo 10", y afirmar que "para otorgar relevancia jurídica a tal reiteración es necesario que la misma exista en cuanto las conductas en las que encuentra su base han de haber quedado establecidas ya de forma definitiva, esto es, por resolución firme", niega esta cualidad a una decisión dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia que había puesto fin a la vía administrativa sólo por el hecho de que "la conducta objeto del expediente de 1994 no es firme" (frase que debe entender en el sentido de que la resolución por la que se sanciona la conducta no es firme), esto es, porque se encontraba impugnada jurisdiccionalmente. Las dos primeras premisas son acertadas pues, en efecto, sólo los hechos que hayan sido sancionados - lógicamente, con anterioridad a la comisión de la nueva infracción- en un procedimiento administrativo resuelto de manera definitiva y ya inobjetable en la propia vía administrativa, pueden servir para apreciar la reiteración como agravante. Pero no lo es la conclusión a la que llega el tribunal de instancia pues basta, a estos efectos, la "firmeza" de aquellas resoluciones en la propia vía administrativa.
Saliendo al paso de las dificultades interpretativas anteriores, la Ley 40/206 mantiene la reincidencia en términos muy parecidos a la Ley 30/1992, si bien aclarando que la comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza habrá de haber sido declarada por resolución firme en vía administrativa, y suprime la referencia a la reiteración como criterio para la graduación de la sanción introduciendo como nuevo criterio la continuidad o persistencia en la conducta infractora (art. 29.3). ¿No hubiera sido mejor decir en otra u otras conductas infractoras? Porque tan conducta infractora es la de la misma naturaleza que la que es objeto de graduación de la sanción como la conducta infractora de índole diversa. Si lo que se pretende es considerar como circunstancia agravante los antecedentes como infractora de la persona inculpada referidos a conductas diferentes de la que da lugar al procedimiento sancionador1,, parece que la nueva redacción legal adolece en este punto de carencias similares a la anterior.
1 El Código Penal de 1973 recogía la reincidencia genérica o reiteración, que fue suprimida por el Código Penal vigente (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), que mantiene en su art. 22 solo la reincidencia, que se produce cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Llama la atención que la reiteración se mantenga como circunstancia agravante en el ámbito administrativo cuando en el ámbito penal ha desaparecido, teniendo en cuenta que, probablemente, si se recogió en el art. 131 de la Ley 30/1992 fue por influencia del Código Penal entonces vigente. Sin ese contexto normativo, el mantenimiento de la reiteración como circunstancia agravante en la Ley 40/2015 para los procedimientos sancionadores supone un rigor adicional en la acción punitiva administrativa frente a la acción penal cuya motivación no aparece en la Ley.
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