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sábado, 20 de enero de 2018

Los sujetos destinatarios de las obligaciones de transparencia contenidas en la Ley 19/2013

Para determinar el alcance real de la obligación de transparencia resulta muy útil indagar sobre quiénes son sus destinatarios. Como revela su preámbulo, la Ley 19/2013 es aplicable a la actividad de todos los sujetos que prestan servicios públicos o ejercen potestades administrativas. El ámbito subjetivo de la Ley se establece en el capítulo I de su título I, del cual resultan diversos niveles de vinculación a las exigencias de la Ley respecto a la publicidad activa y al derecho de acceso a la información pública:

  • Un primer nivel (art. 2), en el que son aplicables la totalidad de las exigencias del título I de la Ley (publicidad activa y derecho de acceso a la información pública), bien a la totalidad de la actividad de la respectiva entidad bien solo a las actividades sujetas al derecho administrativo, como veremos.
  • Un segundo nivel (art. 3), en el que son aplicables solo las exigencias del título II del capítulo I de la Ley, referidas a la publicidad activa.
  • Un tercer nivel (art. 4), en que se declara obligatorio aportar información previo requerimiento a la entidad que está obligada a cumplir con la obligación de transparencia.
En el primer nivel se encuentran, en primer lugar, las Administraciones públicas, que son, a estos efectos y de acuerdo con el art. 2.2:

a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Ciudades de Ceuta y Melilla y las entidades que integran la Administración Local.

b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social así como las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales colaboradoras de la Seguridad Social.

c) Los organismos autónomos, las Agencias Estatales, las entidades públicas empresariales y las entidades de Derecho Público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o supervisión de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.

d) Las entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia, vinculadas a cualquiera de las Administraciones Públicas o dependientes de ellas, incluidas las Universidades públicas.

Hay que tener en cuenta que un conjunto de Comunidades autónomas ha aprobado su respectiva legislación sobre transparencia, que es aplicable en algunos casos a las Entidades locales.

En el primer nivel se encuentran también

e) Las corporaciones de Derecho Público, en lo relativo a sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.

De acuerdo con la observación del Consejo de Estado en su dictamen 707/2012 en que se decía que

no ofrece dudas la capacidad de la mayoría de los Colegios profesionales o de las Cámaras de Comercio para atender la referida obligación de publicidad activa por medios electrónicos que impone el artículo 3.4. Pero, frente a ello, existen otras corporaciones como las mencionadas Comunidades de Regantes o las Cofradías de Pescadores cuyo reducido tamaño, unido a la escasez de medios que suelen padecer, puede convertir en excesivamente onerosa la mencionada obligación, pudiendo llegar a producirse como consecuencia de ello una situación de incumplimiento generalizado poco deseable. Por esta razón, el Consejo de Estado estima necesario proponer que se incluya en el anteproyecto una disposición adicional que de modo específico aborde este problema, cuya solución podría alcanzarse, por ejemplo, previendo la posibilidad de que este tipo de Corporaciones alcance convenios concretos con la Administración competente correspondiente para que ésta facilite los medios o instrumentos que permitan el cumplimiento de esta obligación, o estableciendo que dicho cumplimiento se lleve a cabo de forma centralizada a través del organismo representativo del conjunto de dichas corporaciones (…)

se adoptó la la disposición adicional tercera de la ley en los siguientes términos:

Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el título I de esta Ley, las corporaciones de Derecho Público podrán celebrar convenios de colaboración con la Administración Pública correspondiente o, en su caso, con el organismo que ejerza la representación en su ámbito concreto de actividad.

f) La Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.

En lo que se refiere a la Casa de su Majestad el Rey, indica la disposición adicional sexta de la Ley que

La Secretaría General de la Presidencia del Gobierno será el órgano competente para tramitar el procedimiento mediante en el que se solicite el acceso a la información que obre en poder de la Casa de Su Majestad el Rey, así como para conocer de cualquier otra cuestión que pudiera surgir derivada de la aplicación por este órgano de las disposiciones de esta Ley.

Y en cuanto a la aplicación de la Ley por los órganos legislativos, la disposición adicional octava de la Ley establece que

El Congreso de los Diputados, el Senado y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas regularán en sus respectivos reglamentos la aplicación concreta de las disposiciones de esta Ley.

g) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades previstas en este artículo sea superior al 50 por 100.

h) Las fundaciones del sector público previstas en la legislación en materia de fundaciones.

i) Las asociaciones constituidas por las Administraciones, organismos y entidades previstos en este artículo. Se incluyen los órganos de cooperación previstos en el artículo 5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en la medida en que, por su peculiar naturaleza y por carecer de una estructura administrativa propia, le resulten aplicables las disposiciones de este título. En estos casos, el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la presente Ley serán llevadas a cabo por la Administración que ostente la Secretaría del órgano de cooperación.

En lo que hemos denominado segundo nivel de vinculación a las exigencias de la Ley -limitado a la publicidad activa- se encuentran

a) Los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales.

b) Las entidades privadas que perciban durante el período de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40 % del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo la cantidad de 5.000 euros.

La referencia a los partidos políticos y a las organizaciones sindicales no se encontraba en el anteproyecto y fue introducida como consecuencia del dictamen 707/2012 del Consejo de Estado en que se aludía

a la necesidad de hacer extensivo a su ámbito de actuación el principio de transparencia, especialmente en lo relativo a los fondos públicos que perciben y al uso que de tales fondos realizan, debiendo articular adecuadamente la previsión que a este respecto se introduzca en el anteproyecto con las contenidas en la regulación aplicable a la financiación de partidos políticos y sindicatos.

Sobre el alcance de las obligaciones de transparencia de les entidades privadas, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno aprobó el 11 de mayo de 2015 un criterio interpretativo, que también es aplicable a los partidos políticos y a las organizaciones sindicales y empresariales en el que se proclama que todas las entidades mencionadas están obligadas a cumplir

Los principios generales enunciados en el artículo 5 a excepción hecha de su apartado primero.

El apartado primero del artículo 6 en lo relativo a información sobre su estructura, organización y funciones.

El artículo 8 en su totalidad, y ello por cuanto su apartado primero se refiere en general a todos los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de la norma.

Sin perjuicio de lo anterior, el apartado 2 del artículo 8 contiene unas matizaciones que son de aplicación a los contratos, convenios y subvenciones de carácter privado. En este sentido, deberán publicarse sólo los contratos y convenios cuando se celebren con una Administración Pública así como las subvenciones cuando el órgano concedente sea una Administración Pública, no afectando a las actuaciones privadas de los mencionados sujetos obligados.

Por último, en el tercer nivel, encontramos

Las personas físicas y jurídicas distintas de las referidas en los artículos anteriores que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas estarán obligadas a suministrar a la Administración, organismo o entidad de las previstas en el artículo 2.1 a la que se encuentren vinculadas, previo requerimiento, toda la información necesaria para el cumplimiento por aquéllos de las obligaciones previstas en este título. Esta obligación se extenderá a los adjudicatarios de contratos del sector público en los términos previstos en el respectivo contrato.


Se trata de una cláusula de cierre del sistema en que se implica en el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la Ley 19/2013 a los sujetos no mencionados expresamente en los artículos 2 y 3 que presten servicios públicos, ejerzan potestades administrativas o resulten adjudicatarios de contratos del sector público. No se les exige propiamente deberes en relación con la publicidad activa ni con el derecho al acceso a la información pública, sino un deber de colaboración consistente en facilitar la información necesaria para que los diferentes sujetos que sí que estan sometidos a aquellos deberes puedan lleva a cabo el cumplimiento de sus obligaciones.

sábado, 6 de enero de 2018

La transparencia y el derecho de acceso a la información pública: consideraciones generales

Si entendemos por transparencia la cualidad que nos permite ver a través de un objeto, como principio aplicado a la Administración, a cualquier organización o a una manera de actuar la transparencia ha de ser concebida como la visibilidad máxima de su actividad y de la plasmación documental de esa actividad. La transparencia como principio relacionado con el acceso a la información implica una estructura y una organización orientados a facilitar que la ciudadanía obtenga la información, bien porque se ponga a disposición de manera global, bien porque se atiendan las particulares solicitudes, pero implica, sobre todo, una actitud de querer mostrar el interior de la organización y de superar o eliminar los obstáculos que lo impidan o dificulten.

Hasta la aprobación de la Ley 19/2013, Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, el marco legal del derecho al acceso a la información pública se circunscribía al art. 37 de la Ley 30/1992, en desarrollo del art. 105 b) de la Constitución. En su apartado 1, el citado artículo establecía que

Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.

De la regulación resultaba que el derecho de acceso quedaba limitado al contenido de los registros y a los documentos que formasen parte de un expediente correspondiente a un procedimiento terminado.

El mismo precepto supeditaba el ejercicio del derecho de acceso a la no afectación de la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos y no se admitían en general las solicitudes genéricas de documentación, salvo que fueran aceptadas potestativamente (ap. 7).

Además, el apartado 4 daba un amplio margen a la Administración para denegar el acceso:

El ejercicio de los derechos que establecen los apartados anteriores podrá ser denegado cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley, debiendo, en estos casos, el órgano competente dictar resolución motivada.

La Ley establecía prohibiciones absolutas de acceso para determinadas materias1 y remitía la regulación de otras a disposiciones específicas2.

Solo se apuntaba tímidamente a la publicidad activa en los apartados 9 y 10 del art. 37, ordenando que fueran objeto de publicación periódica o regular

la relación de los documentos obrantes en poder de las Administraciones Públicas sujetos a un régimen de especial publicidad por afectar a la colectividad en su conjunto y cuantos otros puedan ser objeto de consulta por los particulares.

y

las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos administrativos que comporten una interpretación del derecho positivo o de los procedimientos vigentes a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares en sus relaciones con la Administración.

Durante la vigencia de la Ley 30/1992 se produjeron dos hechos relevantes en el marco internacional sobre la transparencia de las Adminstraciones públicas. En primer lugar, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007 por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, cuyo art. 42 establece que

Todo ciudadano de la Unión y toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, cualquiera que sea su soporte.

En segundo lugar, el Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos, puesto a la ratificación el 18 de junio de 2009, en el cual se establece que

Cada Parte garantizará el derecho de cualquiera, sin discriminación de ningún tipo a acceder, bajo petición, a los documentos públicos en posesión de las autoridades públicas.

En la legislación española se produjo un importante avance en materia de transparencia con la aprobación de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, dictada en transposición de la Directiva 2003/4/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, y de la Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003.

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, parte de una declaración fundamental, contenida en el primer párrafo de su exposición de motivos:

Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.

El objeto de la Ley se despliega en tres direcciones, de acuerdo con su art.1:
  • ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública;
  • regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a la actividad pública; y
  • establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento.
Aunque de acuerdo con la disposicíón final octava la Ley se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.1.ª, 149.1.13.ª y 149.1.18.ª de la Constitución3, es decir, tiene carácter básico en la mayor parte de su articulado, la disposición adicional primera declara su carácter supletorio respecto de las materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información. Y, en particular, se establece que será de aplicación en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización. Además, excluye su aplicación al acceso por parte de las personas interesadas en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo, el cual se regirá por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo.

Se ha planteado si el acceso a la información constituye un derecho fundamental. La opción de la Ley parece clara al derivar del art. 105 b) de la Constitución el derecho a acceder a la información pública (art. 12), en el sentido de que no se vincula ese derecho con ninguno de los reconocidos como derechos fundamentales. La propia naturaleza de ley ordinaria de la Ley 19/2013 es expresiva, ya que, de haberse considerado un derecho fundamental la ley hubiera tenido que ser, al menos parcialmente, orgánica. No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos propugna una linea interpretativa que apunta a considerarlo una manifestación de la libertad de expresión o de información. En la sentencia Leander contra Suecia de 26 de marzo de 1987, interpretando el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos –que se refiere a la libertad de recibir y comunicar información- se establece que

la libertad de recibir información básicamente prohíbe a un Gobierno impedir a una persona recibir información que otros quieran o puedan querer comunicarle

En la sentencia Youth Initiative for Human Rights contra Serbia de 25 de junio de 2013 indica que

la libertad de recibir información abarca el derecho de acceso a la información

Y en la sentencia Magyar Helsinki Bizottsag contra Hungría de 8 de noviembre de 2016 indica que


La Corte continúa considerando que "el derecho a la libertad de recibir información básicamente prohíbe que un gobierno restrinja a una persona recibir información que otros desean o pueden estar dispuestos a impartirle". Además, "el derecho a recibir información no puede interpretarse como imponer a un Estado obligaciones positivas de recopilar y difundir información de oficio ". El Tribunal considera además que el artículo 10 no confiere a la persona un derecho de acceso a la información en poder de una autoridad pública ni obliga al Gobierno a transmitir dicha información a la persona. Sin embargo, como se desprende del análisis anterior, dicho derecho u obligación puede surgir, en primer lugar, cuando la divulgación de la información ha sido impuesta por una orden judicial que ha adquirido fuerza legal (...) y, en segundo lugar, en circunstancias en que el acceso a la información es fundamental para el ejercicio individual de su derecho a la libertad de expresión, en particular "la libertad de recibir y difundir información" y cuando su negativa constituye una injerencia en ese derecho.


En cualquier caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al menos hasta ahora, no reconoce el derecho de acceso a la información como un derecho independiente de la libertad de expresión y de información, pero al relacionarlo con estas libertades, sin duda eleva su rango y su protección.

___________

1 Apartado 5: El derecho de acceso no podrá ser ejercido respecto a los siguientes expedientes:
a) Los que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo.
b) Los que contengan información sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado.
c) Los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando.
d) Los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial.
e) Los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria.

2 Apartado 6: a) El acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre materias clasificadas.
b) El acceso a documentos y expedientes que contengan datos sanitarios personales de los pacientes.
c) Los archivos regulados por la legislación del régimen electoral.
d) Los archivos que sirvan a fines exclusivamente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística pública.
e) El Registro Civil y el Registro Central de Penados y Rebeldes y los registros de carácter público cuyo uso esté regulado por una Ley.
f) El acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Públicas por parte de las personas que ostenten la condición de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legislativa de Comunidad Autónoma o de una Corporación Local.
g) La consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Históricos.

3 Excepto lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 6, el artículo 9, los apartados 1 y 2 del artículo 10, el artículo 11, el apartado 2 del artículo 21, el apartado 1 del artículo 25, el título III y la disposición adicional segunda.