La modificación de la Ley 39/2015 por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Cuando se publicó el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, se suscitaron dudas sobre la adecuación de lo previsto en el art. 28.2 y 3 de la Ley 39/2015 a la nueva norma, en lo referido a la presunción legal de autorización de consulta de datos personales por parte de las personas interesadas.

En su redacción original, el art. 28.2 de la Ley 39/2015 establecía la inexistencia de obligación a cargo de las personas interesadas de aportar documentos al procedimiento administrativo elaborados por cualquier Administración, tanto si su aportación era obligatoria o facultativa,

siempre que el interesado haya expresado su consentimiento a que sean consultados o recabados dichos documentos. Se presumirá que la consulta u obtención es autorizada por los interesados salvo que conste en el procedimiento su oposición expresa o la ley especial aplicable requiera consentimiento expreso.

Asimismo, el art. 28.3 excluía que las Administraciones públicas requiriesen a las personas interesadas la aportación de datos o documentos no exigidos por la normativa o que hayan sido aportados anteriormente por la persona interesada a cualquier Administración, los cuales habían de ser recabados electrónicamente por las Administraciones Públicas previa ubicación por parte de las personas interesadas, presumiéndose que

esta consulta es autorizada por los interesados, salvo que conste en el procedimiento su oposición expresa o la ley especial aplicable requiera consentimiento expreso.

Como es sabido, el Reglamento (UE) 2016/679 establece que el tratamiento¹ de datos personales solo es lícito si cumple al menos una de las siguientes condiciones (art. 6.1):

a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;

c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;

d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;

e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento; y

f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño (no aplicable al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones).

Cuando el tratamiento de los datos personales se basa en el consentimiento, el Reglamento (UE) 2016/679 exige que éste sea expreso. Como indica en el núm. 32 de su exposición de motivos,

El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal. (…) Por tanto, el silencio (...) o la inacción no deben constituir consentimiento (…).

Por ello se define el consentimiento de la persona interesada (art. 4.11) como

toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

Además, se exige en el art. 7.1 que

Cuando el tratamiento se base en el consentimiento del interesado, el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales.

Todas estas exigencias se han trasladado a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, cuya disposición final duodécima da una nueva redacción a los apartados 2 y 3 del art. 28 de la Ley 39/2015.

Con la nueva redacción de los preceptos mencionados, el legislador concilia la Ley 39/2015 con las exigencias del Reglamento (UE) 2016/679 en tanto que desaparece la presunción de que la persona interesada presta su consentimiento salvo que conste su oposición expresa a la obtención de documentos por parte de la Administración. Este cambio normativo supone probablemente -nada de ello se nos dice en la exposición de motivos de la Ley que nos los pueda aclarar- que se ha desplazado el fundamento del tratamiento del consentimiento de la persona interesada (art. 6.1, a) del Reglamento (UE) 2016/679) al cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento a que alude el art. 6.1, c) del Reglamento (UE) 2016/679. Y, de paso, el legislador aclara la confusa y contradictoria redacción original del art. 28.2 de la Ley 39/2015, que establecía en primer lugar que para que las personas interesadas no estuviesen obligadas a presentar los documentos a los que se alude,

siempre que el interesado haya expresado su consentimiento a que sean consultados o recabados dichos documentos

para decir a renglón seguido que se presumirá que la consulta es autorizada salvo que conste la oposición expresa de la persona interesada.

La nueva redacción del art. 28.2 es mucho más clara:

Los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración. La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello.

Se introduce como novedad que no cabrá la oposición cuando la aportación del documento se exigiera en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras o de inspección. Y, en consonancia con la exigencia del Reglamento (UE) 2016/679 de que el consentimiento siempre ha de ser expreso, desaparece la excepción anteriormente existente en los apartados 2 y 3 del art. 28 que remitía al consentimiento expreso exigido por una ley especial aplicable.

__________

1 Cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción.

La sentencia 110/2018 del Tribunal Constitucional que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias contra determinados preceptos de la Ley 39/2015

Como ya anunciamos en un anterior post, el Gobierno de Canarias interpuso un recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley 39/2015, en concreto, contra el artículo 1 en conexión con el título VI (arts. 127-133), referido a la iniciativa legislativa y a la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones.

En realidad, la impugnación se circunscribe a los arts. 1.2 y 129.4, párrafo segundo, ya que el recurso de inconstitucionalidad no contiene ningún argumento contra los restantes preceptos aparentemente cuestionados.

El primero de los artículos establece lo siguiente:

Solo mediante ley, cuando resulte eficaz, proporcionado y necesario para la consecución de los fines propios del procedimiento, y de manera motivada, podrán incluirse trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley. Reglamentariamente podrán establecerse especialidades del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar

El contenido del segundo de los artículos es el siguiente:

Cuando en materia de procedimiento administrativo la iniciativa normativa establezca trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley, éstos deberán ser justificados atendiendo a la singularidad de la materia o a los fines perseguidos por la propuesta

El recurso de inconstitucionalidad considera que el conjunto normativo citado provoca un estrechamiento de la competencia autonómica en la regulación de sus procedimientos especiales, la cual quedaría reducida a los trámites adicionales o distintos de los contemplados por el legislador estatal. Además, al exigir normas de rango legal, la Ley cuestionada limitaría de forma desproporcionada la libertad para establecer los trámites adecuados para el cumplimiento de sus fines. En suma, los preceptos impugnados vaciarían la competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre la organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno y el procedimiento administrativo.

En realidad, la argumentación es muy parecida a la empleada por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña en su recurso de inconstitucionalidad contra los mismos preceptos, y que fue resuelto por el Tribunal Constitucional mediante la sentencia 55/2018, que fue objeto de comentario en un anterior post.

El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional con la sentencia 110/2018, de 17 de octubre.

En esta sentencia se reitera lo ya expuesto en la sentencia 55/2018 de que los artículos 1.2 y 129.4, párrafo segundo, no se aplican a la elaboración de reglamentos y anteproyectos de ley, sino al establecimiento de trámites adicionales o distintos a los del procedimiento común de elaboración de resoluciones administrativas, por lo que quedan sin objeto las alegaciones del recurso en la parte que se refiere a una invasión de la competencia autonómica para regular los procedimientos de elaboración de reglamentos y anteproyectos de ley. Los citados preceptos no excluyen la competencia autonómica para regular trámites de procedimiento administrativo especial en el marco del procedimiento común. Antes bien, condicionan su ejercicio a fin de promover el «tratamiento asimismo común de los administrados ante todas las Administraciones Públicas» [SSTC 55/2018, FJ 9 b), y 227/1988, FJ 27].

Por lo que se refiere a la exigencia de norma con rango de ley, a la que se atribuye que vulnera las competencias autonómicas, efectivamente, comporta que las regulaciones procedimentales se habrán de hacer con instrumentos de rango legal, lo que supone una limitación de la capacidad de autoorganización de las comunidades autónomas. Pero el Tribunal Constitucional considera que esta limitación no puede considerarse lesiva de las competencias de las comunidades autónomas por las siguientes razones:

• El precepto controvertido no impide con carácter absoluto o general el ejercicio de la potestad reglamentaria en materia procedimental por los órganos competentes de las comunidades autónomas. (...).
• La norma controvertida desarrolla una reserva de ley que tiene su fundamento en una garantía constitucional, como ha reconocido la STC 55/2018, FJ 6 c): «Los incisos controvertidos del artículo 1.2 de la Ley 39/2015 inciden legítimamente en la capacidad organizativa de las Comunidades Autónomas para evitar la proliferación de regulaciones procedimentales con legitimidad democrática de segundo grado (…)

Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional desestima el recurso de inconstitucionalidad.

La sentencia tiene un voto particular suscrito por la magistrada Balaguer Callejón en el que reitera lo afirmado en el voto particular que formuló en la sentencia 55/2018 propugnando la inconstitucionalidad del art. 1.2 de la Ley 39/2015 con la invocación de la propia doctrina del Tribunal Constitucional. La magistrada recuerda la sentencia 56/1990 en la que se afirma que

es contrario a la autoorganización de las Comunidades Autónomas la regulación de extremos del procedimiento interno de aprobación del uso de recursos propios

y las sentencias 175/2003 y 126/2002, que establecen que lo que tienen las Comunidades autónomas

reservado es la regulación de las "normas ordinarias de tramitación" del procedimiento

Señala también que

según puede deducirse de la STC 80/2002, de 8 de abril, FJ 5, la reserva del artículo 105 c) CE es una reserva genérica que se refiere al procedimiento administrativo común (el que garantiza un tratamiento común a todos los administrados ante las distintas administraciones públicas), y no a toda norma de procedimiento. Además, la STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 9, afirmó que esa regla constitucional no impone una reserva plena o absoluta, permitiendo que el reglamento pueda, dentro de ese marco del procedimiento común, disponer determinaciones específicas inherentes a las previsiones legales.

Concluye la magistrada indicando que no hay

justificación constitucional para imponer a las Comunidades Autónomas que el establecimiento de trámites adicionales a los previstos en la Ley del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas deba efectuarse necesariamente por ley, y que sólo cabe la intervención del reglamento en los casos específicamente concretados por el artículo 1.2 de la Ley. Esa previsión invade las competencias autonómicas de autoorganización, pues impide a las Comunidades Autónomas decidir el instrumento y el órgano a través del cual ejercerán sus facultades en orden al establecimiento de las reglas específicas de procedimiento que exija la ordenación de cada materia de su competencia.