El deber de abstención del personal al servicio de las Administraciones públicas III: Las causas de abstención (final)

d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

La jurisprudencia reclama una interpretación estricta del concepto perito frente a la interpretación analógica, negando que surja el deber de abstención cuando la intervención en el procedimiento administrativo tiene lugar en una condición diferente. La sentencia de 15 de diciembre de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid señala que

no pueden considerarse testigos ni peritos los inspectores que intervinieron en las actuaciones de comprobación e investigación y que practicaron las actas de inspección, ni los informes complementarios a las mismas, ya que tales inspectores dictan los actos administrativos citados, pero en ellos no hacen una actividad testifical ni tampoco emiten informe pericial alguno, sino que se trata de actos administrativos que vienen determinados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos (…).

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2008 indica que

en modo alguno, procede la aplicación analógica pretendida por la recurrente, consistente en asimilar la condición de "actuario" en el procedimiento de comprobación tributaria, a la de "perito" prevista en la norma legal. A ello cabe añadir, como ha señalado la sentencia de instancia, la no exigencia en el procedimiento administrativo general de separación entre órgano instructor y órgano decisor o de resolución, separación únicamente prevista en el procedimiento sancionador -art. 134- que no resulta aplicable al expediente de fraude de ley que es simplemente declarativo y que excluye la aplicación de sanciones en las liquidaciones que puedan practicarse a resultas del mismo. Por lo tanto, no puede apreciarse causa alguna de abstención o recusación en el instructor del expediente por el hecho de haber intervenido con anterioridad en el procedimiento de comprobación tributaria seguido, no existiendo precepto alguno que impida dicha actuación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015 puntualiza que no es perito a los efectos del deber de abstención quien informa o propone la resolución al órgano colegiado siendo miembro de él:

No cabe, por tanto, confundir la previa intervención en el procedimiento como perito o testigo, que puede afectar la imparcialidad del miembro del órgano decisor, con esta intervención del vocal en la fase de decisión, de elaboración de un informe o propuesta de resolución que se somete a la decisión de la Comisión Provincial de Valoraciones, lo que no es sino una forma de organización de la adopción de acuerdos del órgano colegiado, que no compromete la objetividad o neutralidad de los vocales, pues ninguna relación han tenido con el fondo del asunto previa a su intervención en la propuesta de resolución.

Tampoco incurre en deber de abstención la persona que ha intervenido anteriormente en el procedimiento como miembro de la Administración. La sentencia de 3 de septiembre de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia sostiene que

Conforme a la doctrina expresada, a los miembros del Jurado de Expropiación no les afecta la causa de abstención prevista en el artículo 28.2.d) de la Ley 30/1992 («Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate»), dado que es habitual que algún integrante del Jurado esté encuadrado o forme parte de la Administración expropiante, y que incluso haya intervenido en el procedimiento expropiatorio emitiendo informe o suscribiendo la hoja de aprecio.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

La sentencia del Ttribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 establece que la relación de servicio como motivo de abstención

está referida a la relación entre empleador y empleado propia del vinculo de dependencia del contrato de trabajo, y no a la simple subordinación funcional que pueda haberse dado entre dos personas que, siendo ambas empleados públicos de la Administración o de cualquier ente público, realizan cometidos profesionales diferentes. Esto último es lo que ocurre entre los Letrados del Gabinete de este Tribunal Supremo y los Presidentes de sus Salas y sus Magistrados, que todos ellos prestan servicios profesionales en el mismo establecimiento público, haciéndolo con cometidos diferenciados, pero sin que exista entre ellos el superior vinculo de dependencia jerárquica que configura la relación empleador/empleado, pues unos y otros son empleados públicos al servicio del Estado, que es el empleador de todos ellos y para el que prestan sus servicios.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003 distingue a estos efectos la relación de servicio de la afiliación sindical:

La simple afiliación sindical tampoco es asimilable a "relación de servicio" que se menciona en el motivo de abstención e) del artículo 28.1 de la LRJ/PAC. Esa "relación de servicio" alude a prestaciones personales o profesionales insertas en vínculos de carácter contractual (arrendamiento civil de servicios o contrato de trabajo), y que por tal razón su continuidad o reanudación no dependen solo de la voluntad de quien las realiza. Se trata, pues, de situaciones de subordinación que no son de advertir en la afiliación sindical, ya que esta encarna un acto enteramente libre, y esta libertad, además, constituye el contenido de un derecho fundamental.

El deber de abstención del personal al servicio de las Administraciones públicas II: Las causas de abstención

La Ley enumera las causas de abstención en el art. 23.2, que reproduce casi literalmente el art. 28.2 de la Ley 30/1992 con la única adición de lo que hasta ahora había sido un olvido del legislador, la circunstancia de tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento. Veámoslas a continuación:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado

De los diferentes supuestos que se enumeran, el más relevante probablemente es el primero, relativo al interés personal. De él ha dicho la jurisprudencia que

concurre cuando la actuación administrativa para la que se predica la abstención puede producir consecuencias en la esfera jurídica del funcionario actuante o le puede reportar cualquier clase de beneficio o ventaja personal (STS 11 de febrero de 2003).

La razón es obvia:

Mediante la exigencia de abstención en estos casos de "interés personal" la LRJPAC trata de evitar el riesgo objetivo de que la esperanza de cualquier utilidad, ventaja o beneficio personales pueda pervertir el sentido de la decisión (STS 28 de junio de 2011).

Pero siempre dentro de lo que se pueda considerar razonable:

es necesario que el motivo de abstención se alegue con visos de seriedad, con apariencia de causa cierta, para evitar que cualquier alegación ligera o de relleno permita impugnar lo que la Ley impide. Y esto es lo que ocurre en el caso de autos. La parte demandante ha solicitado la abstención del Concejal Sr. Luis Miguel porque es propietario de una finca de 35 áreas y 98 centiáreas; y ello en una actuación urbanística de cinco millones de metros cuadrados. Si ello constituyera de verdad una causa de abstención, sería imposible en muchos municipios la aprobación de instrumentos de ordenación urbanística (v.g. Planes Generales, Normas Subsidiarias, Planes Parciales, etc) porque esa cualidad de propietario puede concurrir en alguno o todos los miembros de la Corporación. Ello será causa de abstención por interés personal en el asunto cuando, vistas las características de la actuación urbanística y del interés particular concurrente, exista riesgo cierto de pérdida de objetividad e independencia, cosa que a primera vista no existe en el caso que nos ocupa (STS 24 de junio de 2008).

En cuanto a la causa de abstención que consiste en tener cuestión litigiosa pendiente, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1998 concluye que solo se da cuando se ejercen intereses propios y no en relación con las personas que han asumido la representación y defensa de la persona interesada en otro pleito:

la cuestión litigiosa que invoca el actor en apoyo de la recusación de la Vocal Sra. Flor, es la planteada entre él y su excónyuge, sin que la existencia del procedimiento de divorcio, ni la del incidente de ejecución de la sentencia recaída en el mismo, autoricen a entender que existe también una cuestión litigiosa entre los profesionales que han asumido la representación y defensa de cada parte y la contraria, como pretende el recurrente, ya que es obvio que dichos profesionales, en cuanto tales, no actúan en el proceso ejercitando derechos o intereses propios. No puede aceptarse, por tanto, que la referida Vocal tenga cuestión litigiosa pendiente con el actor, como tampoco es aceptable que por haber asistido como Letrada a la que fue su esposa tenga un interés personal, favorable ni desfavorable, en el resultado que aquél pudiera obtener en las pruebas selectivas de ingreso en la Carrera Judicial;

b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco¹ de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

El parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado ha dado lugar a la apreciación de la causa de abstención en numerosas ocasiones, sin duda por su carácter objetivo derivado de una realidad biológica contrastable en los Registros Civiles. Así, la sentencia de 30 de septiembre de 2009:

La intervención en ese nombramiento por vía de informe o propuesta del Consejero que es hermano de la designada, aunque le nieguen relevancia invalidante, ha sido reconocida por la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas de 13 de febrero de 2006 y por la contestación de la propia codemandada doña Rafaela. La falta de imparcialidad derivada de esa circunstancia de parentesco, unida a la importancia que tiene este informe en orden a suministrar los datos principales con que el órgano competente para el nombramiento tiene que formar la convicción determinante de su decisión, hacen que deba apreciarse, con el valor de causa de anulabilidad del artículo 63 de la Ley 30/1992, el incumplimiento del deber de abstención de intervenir en el procedimiento que resulta de lo establecido en el artículo 28.2 .b) de ese mismo texto legal.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 19 de octubre de 1999 analiza un caso en que se juntan la invocación de enemistad manifiesta y la causa de abstención que examinamos: un padre que examina a una hija para evitar que la examine otro profesor con quien presuntamente mantiene una enemistad manifiesta:

la alegación de enemistad manifiesta, con respecto al tercer profesor como causa de abstención totalmente subjetiva, debería haber sido alegada y en su caso probada a la hora de examinar a la alumna, como solución al conflicto en el supuesto de que existiese, pero la solución no pasaba por dar por supuesta esa enemistad y examinar personalmente a la alumna conociendo sobradamente la causa de abstención en que incurría por ser totalmente objetiva por meras razones bilógicas, por lo que la actuación fue consciente, culpable y por ello acreedora de exigencia de responsabilidad (...).

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

No cualquier amistad, sino la íntima, ni tampoco cualquier enemistad, sino la manifiesta, son los motivos de abstención a que alude la letra c) del art. 23.2. Precisar ambos conceptos y distinguirlos de otros análogos no es fácil. Para ello, la jurisprudencia ha sentado algunos criterios.

Resume la problemática la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 633/2001, de 24 de mayo, diciendo que la referencia a la amistad íntima o enemistad manifiesta es una

cláusula general de dificultosa aplicación, exigiendo la amplitud de su formulación delimitar en cada caso su alcance con el fin de impedir excesivas generalizaciones o exageradas limitaciones. Importa, en suma, determinar el sentido de las máximas de experiencia "amistad íntima" y "enemistad manifiesta", con atención a lo que en la vida social se reputa como una u otra. Así, por regla general, no habrá amistad íntima en la simple amistad o conocimiento por efecto de hallarse las Autoridades o Funcionarios en la vida de relación social, profesional, académica, a examinar en cada ámbito concreto. Debiendo apreciarse la causa, cuando se mantiene un trato y se advierten vínculos que "excedan" de las usuales relaciones de convivencia. Por lo que atañe a la enemistad, para que pueda ser reputada como "manifiesta", debe tener una representación externa de suma contundencia; no siéndolo, la que se pretende amparar en meras suspicacias o en la contrariedad o amor propio del recusante, resultando necesario, tanto en una como en la otra causa, evidenciar en cada supuesto los hechos y circunstancias que determinen la existencia de la amistad íntima o la enemistad manifiesta sin poder establecer, apriorísticamente, reglas generales sobre su concurrencia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 que

amistad "intima" no es la simple relación de conocimiento personal que se deriva de la coincidencia como compañeros en el mismo centro de trabajo, pues lo que la caracteriza es un vinculo personal que se mantenga más allá del lugar de trabajo; esto es, el vinculo que se deriva de un trato frecuente o cotidiano al margen de la profesión que, por ello, demuestre esa superior proximidad afectiva que resulta necesaria para que se pueda hablar de "amistad intima".

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016 ofrece un ejemplo concreto de cómo la amistad puede tener incidencia en una decisión administrativa:

la concurrencia o no de la causa de abstención referida a la amistad ha de hacerse casuísticamente y, tratándose de un proceso selectivo, dependerá de la incidencia o influencia que el trato derivado de esa amistad pueda haber tenido en dicho proceso selectivo. Esa influencia es clara cuando, como en el actual caso ha acontecido, la persona que forma parte del Tribunal Calificador, como Presidente o Vocal, ha intervenido en el proceso de formación o preparación de determinados aspirantes facilitando para ello casos prácticos e instruyendo sobre la forma de abordarlos y resolverlos y, posteriormente, propone esos mismos casos en el ejercicio del proceso selectivo en cuestión.

En suma, como precisa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia 1021/2002, de 5 de junio,

La Jurisprudencia califica la amistad íntima en sentido restrictivo para evitar indeseadas generalizaciones, de modo que para dotar de contenido a esas máximas de la experiencia ha de estarse a lo que en la vida social se reputa como una u otra, lo que lleva admitir que la amistad íntima existe en el caso de que se acrediten vínculos que excedan de las usuales relaciones de convivencia.

En cuanto a la enemistad manifiesta como causa de abstención, es ilustrativa la sentencia 919/2004, de 12 de julio, de la sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que define enemistad como

aversión, malquerencia, odio, rencor, hostilidad, proposición, mala voluntad o rivalidad.

Del mismo modo que para identificar la amistad íntima, la jurisprudencia exige el análisis casuístico para distinguir la enemistad manifiesta de otros tipos de manifestaciones hostiles en las relaciones humanas. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura 1195/2013, de 27 de junio, confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015, analiza una situación muy gráfica en que se aprecia la concurrencia de enemistad manifiesta:

No cabe ninguna duda a la Sala de la existencia de la enemistad manifiesta alegada, tal y como se constata con el acta de la reunión del Departamento de Transporte y Mantenimiento de Vehículo celebrado el día 11 de septiembre de 2006 en el Instituto de Educación Secundaria "Emérita Augusta" de Mérida, donde se recogen expresiones textuales, de la ahora Presidenta al recurrente, del tenor de "si no te gusta la enseñanza, no sé que haces aquí, vete a tu casa", "tú no mereces ser profesor", "no deberías ser profesor" y "no deberías cobrar de la Junta de Extremadura", que, dichas en público y en el contexto en que lo fueron, denotan una clara animadversión que el común de los ciudadanos calificarían, sin dudar, de enemistad manifiesta. Corrobora la conclusión a la que llegamos las actas notariales de manifestaciones, incorporadas con la demanda, donde se confirma lo sucedido en la reunión del Departamento de 11 de septiembre de 2006 y se añade que la Sra. Teresa llegó incluso a "promover al final de curso la solicitud de convocatoria de un Claustro Extraordinario, para tratar de ridiculizar al Sr. José Augusto por la gestión del Departamento de Automoción, denunciando previamente ante el Inspector del centro mal ambiente y pésimo funcionamiento del Departamento, culpando de ello al Sr. José Augusto, constando en acta dicha denuncia e inspección llevada a cabo".

1 Hay dos tipos básicos de parentesco: por consanguinidad, cuando las personas son familia "natural", con vínculos de sangre, y por afinidad, cuando es parentesco "político", es decir, por razón de matrimonio en relación con la familia del cónyuge. Se puede hablar también de parentesco por adopción. El parentesco puede ser también en línea recta (cuando las personas son recíprocamente ascendientes y descendientes. Ejemplo, parentesco entre padre e hijo, o entre abuelo y nieto) o colateral (cuando los parientes cuentan con un antepasado común pero no hay línea recta. Por ejemplo, los hermanos entre sí o el tío y el sobrino). Sea cual sea la modalidad de parentesco, se computa sumando las generaciones que hay entre las dos personas de que se trata. Cada generación forma un grado, y la sucesión de grados forma la línea. Por tanto, el cómputo se hará siguiendo, según los casos, la línea recta o la colateral sumando las generaciones o grados que hay entre las personas. En línea recta, no hay problema: sumamos las generaciones intermedias y ya está. Por ejemplo, entre el bisabuelo y el bisnieto: una entre el bisabuelo y el abuelo, otra entre el abuelo y el padre, y otra entre el padre y su hijo, que en este caso es el bisnieto. Total, parentesco por consanguinidad en línea recta de tercer grado. En línea colateral, se debe hacer lo mismo pero hay que subir hasta el antepasado común y después volver a bajar. Ejemplo, entre la tía y la sobrina, hay que subir hasta el abuelo, antepasado común, y volver a bajar. De la tía al abuelo de la niña, uno, del abuelo al padre de la niña dos, y del padre de la niña a la niña, la sobrina, tres. Parentesco por consanguinidad de tercer grado colateral. ¿Y cómo se computa el parentesco por afinidad? Del mismo modo: la persona de referencia tiene el mismo parentesco por afinidad que el que tiene su cónyuge respecto de la familia de éste pero por consanguinidad. Ejemplo: el parentesco entre tío y sobrino es de tercer grado; el parentesco respecto de la mujer o el marido del tío o tía es también de tercer grado por afinidad.

El deber de abstención del personal al servicio de las Administraciones públicas (I): Cuestiones generales

El mandato constitucional de que la Administración ha de servir con objetividad a los intereses generales se proyecta tanto hacia la actuación institucional de la Administración como a la actuación personal de los agentes que intervienen en su nombre. Las leyes de procedimiento administrativo han identificado una serie de situaciones que se consideran incompatibles con la objetividad que debe exigirse en todo momento a las autoridades y al personal de las Administraciones públicas cuando actúan en su función, y que se enumeran como causas de abstención. No es aceptable, por ejemplo, que la persona que resuelve un concurso público tenga una relación especialmente intensa con alguno de los candidatos - parentesco, amistad, colaboración profesional, enfrentamiento...- por muy correctamente que desempeñe su función, y menos todavía si esa relación tiene alguna relevancia a la hora de emitir la resolución.

Cuando concurra alguna causa de abstención, el agente público afectado tendrá el deber de abstenerse, es decir, de apartarse del conocimiento del asunto respecto del cual se produce la causa de abstención. Y este apartamiento ha de ser inmediato – se abstendrán de intervenir en el procedimiento-, sin perjuicio del deber de comunicarlo al superior inmediato, quien resolverá lo procedente, dice el art. 23.1 de la Ley 40/2015. Si la persona en la que concurre una causa de abstención no se aparta del conocimiento del asunto, los órganos jerárquicamente superiores podrán ordenarle que se abstenga de toda intervención en el expediente (art. 23.3), e incluso las personas interesadas en el procedimiento podrán promover su recusación (art. 24), es decir, instar un procedimiento en pieza separada del procedimiento principal en que se examine la concurrencia de alguna causa de abstención en uno de los agentes de la Administración respecto a un procedimiento determinado. La recusación comporta la suspensión automática del plazo legal para resolver el procedimiento (arts. 22.2, c) y 74 de la Ley 39/2015).

El bien jurídico protegido con el deber de abstención es la imparcialidad objetiva del agente de la Administración: la mera concurrencia de la causa de abstención obliga irremisiblemente al agente a abstenerse, con independencia de su posición subjetiva respecto a la situación que se plantea. Por ejemplo, cuando a la persona responsable de expedir la renovación de la licencia para conducir se le pone a la firma la renovación del carnet de su cónyuge, o de alguno de sus hijos, o de su hermano, tiene que abstenerse necesariamente, sin que pueda oponer el hecho de que se trata de un acto absolutamente reglado ni que la comprobación de la documentación que hay que aportar -el certificado de aptitud psicofísica para conducir- la ha verificado otra persona.

La exigencia de imparcialidad objetiva no se limita a prevenir que si la persona interviniera en el procedimiento incurriría en una irregularidad material; probablemente muchas de las personas que se abstienen hubieran actuado materialmente en el procedimiento del mismo modo que lo hizo después su substituto. Va más allá: lo que evita o pretende evitar esa exigencia es que el procedimiento se contamine por la intervención de una persona como consecuencia de su posición relativa frente a la realidad. Por eso, la Ley le prohíbe dicha intervención, prohibición que viene acompañada de la tipificación de la conducta de intervenir en un procedimiento cuando concurre una causa de abstención como infracción grave en el régimen disciplinario de la función pública.

Lo resume así la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003:

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la obligación de abstenerse de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas. Éstas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad subjetiva u objetiva necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten o en cuya formación participen se adecuen a los fines de interés público fijados por el Ordenamiento Jurídico y sean ajenos a cualquier circunstancia que pueda ser indicativa de sujeción a intereses ajenos al fin de la actividad administrativa o de la supresión o disminución de las garantías de imparcialidad y neutralidad establecidas por la ley para garantizar el acierto de las decisiones por parte de los órganos que integran las Administraciones Públicas.

La abstención de una persona que ostente la cualidad de autoridad o funcionario que debe adoptar una decisión da, por lo común, lugar a su sustitución. Debe entenderse que, tratándose de órganos unipersonales, fuera de los casos expresamente previstos por la ley como motivo de abstención, los titulares de los órganos competentes para decidir no pueden abstenerse voluntariamente de hacerlo. Existe el deber de la Administración de decidir sobre las cuestiones planteadas dentro de su competencia dictando resolución expresa en todos los procedimientos, una prohibición impuesta a la misma de abstenerse de resolver so pretexto de oscuridad, silencio o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso y el deber funcional de los titulares del órgano de cumplir con su cometido adoptando las decisiones que integran la voluntad de aquélla.

La abstención cuando es obligatoria no comporta en sí misma ningún juicio de desvalor sobre persona que la realiza. Es normal que las personas que ejercen la función pública en algún momento de su vida se encuentren al intervenir en un procedimiento administrativo que alguna de las personas interesadas mantenga un vínculo especial con ella. Pensemos en el personal de los Ayuntamientos de municipios pequeños, en donde todo el mundo se conoce. Cuando se dé la circunstancia, la persona se abstendrá, será sustituida por otra en quien no concurra causa de abstención, el procedimiento seguirá su curso y la Administración habrá funcionado con toda normalidad. 

¿Quién tiene el deber de abstenerse? La ley dice que las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones públicas. Por tanto, cualquiera que sea la relación que vincule al agente con la Administración (nombramiento de alto cargo, funcionarial, laboral...), cuando concurra la causa prevista en la norma habrá de abstenerse. Y dentro de la línea jerárquica, ¿quién tiene el deber de abstenerse? Todas las personas, con independencia de su rango y de su posición jerárquica, en las que concurra la causa de abstención, ya sea porque hayan de dictar resolución, proponerla, instruir el procedimiento, preparar las notificaciones o emitir informe... Deje o no rastro en el expediente la intervención. La prohibición de intervenir es radical, incondicionada e inamovible.

¿Qué efectos produce el incumplimiento del deber de abstención? Además de la posible responsabilidad disciplinaria a que ya he hecho referencia, la intervención de una persona obligada a abstenerse constituye una irregularidad que enturbia el acto administrativo resultante. No obstante, de acuerdo con el art. 23.4 de la Ley 40/2015

La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

¿Cuál es el criterio para determinar si la intervención de una persona que debiera haberse abstenido ha provocado la invalidez del acto administrativo resultante? Para el Tribunal Supremo es la relevancia de la intervención en tanto en cuanto haya sido apta para viciar substancialmente el acto. El análisis del Tribunal Supremo se centra fundamentalmente en el impacto en la decisión adoptada por órganos colegiados cuando alguno o algunos de sus miembros estaban sometidos al deber de abstención. En la sentencia de 28 de septiembre de 2016 se señala que

si la indebida intervención no ha tenido una influencia decisiva, se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos, y la presunción de validez que a los mismos confiere el art. 57.1 de la Ley 30/1992 .En efecto, la Jurisprudencia, de forma pacífica y reiterada se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial ( STS de 6 de diciembre de 1985 ), 4 de mayo de 1990 , 31 de enero de 1992 y 18 de mayo de 1994 entre otras muchas.)

En este contexto y cuando el funcionario o autoridad afectado forma parte de un órgano colegiado que es quien debe adoptar las Resoluciones correspondientes, la jurisprudencia suele aplicar el criterio del peso o influencia que ha tenido el voto o intervención de aquél en la formación de la voluntad conjunta. Y así, en los supuestos en que los acuerdos se adoptan por unanimidad o amplia mayoría, se aplica el principio general de conservación de los actos administrativos al estimar que, en estos casos, el voto viciado de un único integrante del órgano colegiado no ha sido determinante del contenido del acuerdo final adoptado.

La otra cara de la moneda que resulta de este criterio se muestra en la sentencia de 6 de noviembre de 2007, que aplica el criterio numérico para considerar viciado el acto:

Por ello ese acuerdo fue nulo, toda vez que, además, el voto en pro de sus intereses personales de los concejales citados fue decisivo para la adopción del acuerdo que, en otro caso, no hubiera sido aprobado.

La sentencia de 18 de febrero de 2013, en cambio, aplica un criterio cualitativo que tiene en cuenta el poder de influencia que ha podido desplegar la persona afectada por el deber de abstención:

Sin embargo, en el presente caso es evidente el deber de abstención del citado miembro del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, que además participó en la redacción de las bases del concurso y en su adjudicación, y esta gravísima irregularidad no puede calificarse como vicio no invalidante del articulo 63.2 de la ley 30/1992  sino como vicio invalidante del acto administrativo, a tenor de lo dispuesto en su apartado 1, pues afecta al interés publico general, y a la transparencia que en materia de contratación administrativa y de decisión de gasto público ha de presidir la actuación de los poderes públicos, y aunque es cierto que, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28.3 no necesariamente de la falta de abstención se desprende la invalidez del acto administrativo, la cuestión ha de examinarse caso por caso, y en el analizado, no cabe duda que la intervención en la deliberación de las bases y la adjudicación del contrato por quien tenía una incompatibilidad evidente vicia el acto administrativo, aun cuando el acuerdo fuera por unanimidad y descontada la intervención de quien debió abstenerse, pudiera haberse llegado al mismo resultado.

Los dos criterios se resumen en la sentencia de 26 de noviembre de 2013 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

El carácter "determinante" de la actuación o intervención del miembro o miembros del órgano colegiado incursos en causa de abstención es entendido por la misma jurisprudencia de dos formas distintas:

a) Según la primera (Sentencias de 16 de octubre de 1989, 23 de abril de 1991, 10 de febrero de 1993, 8 de mayo de 1985, 6 de diciembre de 1985, 30 de mayo de 1986, 22 de julio de 1987 y 9 de junio de 1992) tal circunstancia -es decir, el carácter "determinante" de su actuación- únicamente se produce cuando la abstención del miembro del órgano colegiado, de haberse producido, hubiera motivado la falta del "quorum" exigido para adoptar el acuerdo o de los votos favorables precisos para su aprobación .

b) Según la segunda (Sentencias de 5 de noviembre de 1986 y 26 de febrero de 1990) el carácter "determinante" de la actuación del miembro incurso en causa de abstención debe apreciarse cuando ésta, concretada en su intervención en las deliberaciones que precedieron a la adopción del acuerdo, haya podido influir en la adopción de éste con independencia de que su voto haya sido decisivo a tal objeto.

La desviación de poder

Nada nos dice la Ley 39/2015 sobre qué es la desviación de poder, ni tampoco su antecesora, pero ambas la mencionan en la relación de infracciones del ordenamiento jurídico que dan lugar a que el acto administrativo sea anulable¹. En el derecho comunitario la desviación de poder es una de las materias que forman parte de la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea²

La definición legal de la desviación de poder se encuentra en el art. 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa:

Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

¿Cuáles son los fines, o cuál es la finalidad del acto administrativo? Todo acto administrativo ha de estar orientado a la consecución de un fin público o de interés público, porque de acuerdo con el art. 103.1 de la Constitución la Administración sirve con objetividad a los intereses generales. Por eso, el art. 34.2 de la Ley 39/2015 prescribe que

el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquellos.

La propia Constitución encarga a los Tribunales el control no solamente de la legalidad de la actuación administrativa sino también de la sumisión de ésta a los fines que la justifican (art. 106.1).

La desviación de poder se produce, por tanto, cuando aquello que se pretende conseguir mediante el uso de la potestad administrativa no está tutelado por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la utilización de la potestad sancionadora para fines exclusivamente recaudatorios. Pero no es necesario que los fines de la Administración sean abiertamente irregulares; basta que no se ajusten a los que establece la norma en un caso concreto, incluso aunque los fines desviados también sean de interés público. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011:

La desviación de poder ha de apreciarse no sólo, como parece defender la entidad local recurrente, cuando se acredite que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino que también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso.

La sentencia de 18 de junio de 2001 resume la jurisprudencia anterior sobre la misma cuestión:

La jurisprudencia tiene declarado que la desviación de poder resulta apreciable cuando el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, o cuando la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habitante, por estimable que sea aquélla (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 24 de mayo de 1986 y 11 de octubre de 1993).

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2012 señala también que

basta, por tanto, que el fin sea diferente, de modo que aunque el ejercicio de la potestad administrativa se haya orientado a la defensa de los intereses generales, sin embargo se opone a la finalidad concreta que exige el ordenamiento jurídico.

La jurisprudencia ha delimitado una serie de características que permiten identificar la desviación de poder. Las resume la reciente sentencia de 2 de febrero de 2017:

La desviación de poder consiste en "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico", siendo características para su apreciación:

a) existencia de un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador;

b) que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho; y

c) que no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.

La jurisprudencia precisa también que la desviación de poder, aunque tenga un espacio más amplio en el ejercicio de potestades discrecionales por parte de la Administración, también puede darse cuando las potestades son regladas. La sentencia de 18 de marzo de 2011 establece que

ningún obstáculo se deriva para la apreciación de la desviación de poder que estemos ante el ejercicio de potestades regladas o discrecionales. Repárese que en este caso al tratarse de una revisión del plan general, estamos ante una potestad discrecional, en la que resulta de obligada cita, como ya hemos señalado, el "ius variandi" del planificador urbanístico. Ahora bien, aunque tradicionalmente el ámbito más específico para la apreciación de la desviación de poder es precisamente el ejercicio de potestades discrecionales, como el caso que examinamos, sin embargo no puede oponerse reparo alguno a su aplicación a una actividad reglada, aunque forzosamente resulta de invocación y aplicación infrecuente al estar más constreñida la actuación.

Resulta difícil, por tanto, identificar la desviación de poder porque requiere aislar un elemento de difícil objetivación como es la finalidad del acto, sobre todo en los casos en que la aparente no coincide con la real. Para ello hay que investigar las intenciones del agente público (sentencia de 21 de diciembre de 2016).

Por ello, el Tribunal Supremo requiere una prueba eficiente de la irregularidad del elemento teleológico del acto y no admite

meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración, aunque acomodó su actuación a la legalidad, lo hizo con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable (sentencia de 10 de mayo de 2013).

Para ello, el Tribunal Supremo ha admitido la presunción –en sentido jurídico, y no como equivalente a una conjetura no acreditada- como medio para desentrañar una conducta de la Administración constitutiva de desviación de poder. Así, la sentencia de 18 de junio de 2001:

Hemos declarado que es grave la dificultad de una prueba directa de la desviación de poder, por lo que resulta perfectamente viable acudir a las presunciones. Mediante ellas, partiendo de unos datos acreditados, puede llegarse, apreciando la existencia de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, a la conclusión de que la Administración ha perseguido un fin distinto del previsto en la norma (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 10 de octubre de 1987 y 12 de diciembre de en 2000).

Por la dificultad que entraña la aportación de una prueba directa de la desviación de poder, el Tribunal Supremo también admite la prueba indiciaria (sentencias de 24 de abril de 2017 y de 10 de julio de 2015).

En suma, y para concluir, veamos el resumen que hace la sentencia de 5 de diciembre de 2012:

el vicio de desviación de poder (...) precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.

1 Art. 48.1 de la Ley 39/2015 y art. 63.1 de la Ley 30/1992.

2 El art. 263 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea establece que en la función de control de legalidad de los actos legislativos y normativos de las instituciones europeas el Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación de los Tratados o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder, interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión.

La vía de hecho administrativa

La vía de hecho es una actuación de la Administración que modifica la realidad afectando a terceros y que no está amparada por una resolución administrativa previa. Por ejemplo, cuando una persona se despierta una mañana por el ruido de una obra y por la ventana ve que un equipo de obreros trabaja animadamente en el jardín de su casa abriendo una zanja después de haber derribado una parte del muro que lo separa de la calle para instalar una infraestructura lineal, sin que previamente nadie le haya comunicado nada. Eso sí, delante de casa se ha plantado un cartel de obra con el logo del Ayuntamiento. Cuando, por fin, puede hablar con una persona responsable, le explica que han tenido que modificar el proyecto inicial porque no han obtenido a tiempo un permiso de otra Administración, y que, claro, no pueden tener la gente y las máquinas paradas y han de cumplir unos plazos contractuales. Y que no se preocupe porque en un par de días estará la obra acabada, repararán el muro, todo quedará enterrado y no se notará nada. Bueno, y que le llamarán, porque habrá que hacer constar que la infraestructura pasa por su propiedad, y que por eso seguro que le pagan algo. Total, por una línea subterránea que no se ve y que no le va a molestar nada...

Ni la Ley 39/2015, ni anteriormente la Ley 30/1992, abordan la problemática de la vía de hecho. De forma indirecta, el art. 97.1 de la Ley 39/2015, al referirse a la ejecución de los actos administrativos, la prohíbe, reproduciendo el art. 93.1 de la Ley 30/1992, en los siguientes términos:

Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

También de manera indirecta, el art. 105 de la Ley 39/2015 -que adapta la redacción del art. 101 de la Ley 30/1992-, se refiere a la vía de hecho al vetar las acciones posesorias contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se refiere a la vía de hecho en diversos lugares, de los cuales el más relevante a los efectos de definirla es la exposición de motivos, en la que se dice que

Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase.

Asimismo, el art. 51.3 que trata de la inadmisión preliminar del recurso contencioso administrativo, recoge dos notas más definitorias de la vía de hecho:

Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido.

Por tanto, si refundimos el contenido de las dos citas anteriores, tenemos que la vía de hecho es la actuación material de la Administración sin cobertura jurídica, es decir, fuera de la competencia del órgano que la promueve o sin seguir las reglas del procedimiento legalmente establecido, que lesiona derechos o intereses legítimos de cualquier clase.

Esta es la definición a la que llega la repetidamente citada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003 -citada, por ejemplo, en la sentencia de 9 de octubre de 2007-

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 160/1991, considera vía de hecho

una pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica.

La falta de definición legal de la vía de hecho ha sido destacada por la jurisprudencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 señala que

tradicionalmente no ha existido una definición legal del concepto de vía de hecho y únicamente se han regulado diversos aspectos relacionados con esta figura. (...), esta Sala ha venido considerando por vía de hecho cualquier actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la singular actuación material, entendiendo como elemento característico de la vía de hecho la inexistencia de acto de cobertura jurídica. Se ha incluido también en esta categoría los supuestos en que el acto de cobertura sea radicalmente nulo- por incompetencia manifiesta del órgano- y aquellas otras conductas administrativas que exceden del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, extralimitando el título que legitima su actuación, de manera que exista una discordancia entre la decisión administrativa y su ejecución material, dando lugar a una actuación excesiva o desproporcionada en relación con el título habilitante.

Hay que distinguir entre vía de hecho y los supuestos de nulidad de pleno derecho. La citada sentencia de 29 de octubre de 2010 precisa que

no cabe asimilar a la vía de hecho todas aquellas actuaciones materiales realizadas al amparo de un acto que por carecer de los más elementales presupuestos incurra en una causa de nulidad plena, puesto que se encuentra ausente el elemento que define la vía de hecho, que es, como hemos expuesto, la ausencia de cualquier cobertura jurídica por no existir acto previo de habilitación. Por tal razón, no toda infracción jurídica del acto de cobertura que pueda suponer una causa de nulidad plena, equivale, a los efectos de su calificación, a un supuesto de vía de hecho, limitado, como hemos expuesto, a la ausencia de titulo habilitante de la actuación material.

La reacción frente a la vía de hecho se regula en los arts. 30 y 46.3 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa. Se prevén dos posibilidades:

- La primera es que la persona interesada formule requerimiento a la Administración actuante, intimando la cesación de la vía de hecho. Si la intimación no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo indicado.

- La segunda es que la persona interesada deduzca directamente recurso contencioso administrativo en el plazo de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007

la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

La vía de hecho constituye una irregularidad de tal gravedad que no es posible su convalidación. En general, el Tribunal Supremo considera insubsanable la actuación por vía de hecho. Así, la sentencia de 17 de abril de 1997:

El hecho de que en virtud de unas normas posteriores haya podido cambiarse la calificación del terreno ocupado no subsana la inicial ilicitud de la actuación municipal, aun cuando, de las diferentes reclamaciones deducidas ante la administración por los propietarios a lo largo del tiempo, la que definitivamente ha dado lugar a una denegación formal por el ayuntamiento haya sido presentada después de la aprobación de dichas normas. Como queda dicho, no es el momento de la reclamación el relevante, sino aquel en que la ocupación tiene lugar, y la nulidad radical que la vía de hecho lleva aparejada no permite convalidación alguna.

Aunque en algunos casos, excepcionales, el Tribunal Supremo ha admitido la convalidación. Así, en la sentencia de 22 de febrero de 2000:

si bien no se ha demostrado que la ocupación inicial no obedeciera a una vía de hecho, la misma quedó convalidada con la posterior cesión voluntaria del terreno ocupado por parte de su propietario, debemos considerar que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.