La modificación de la Ley 39/2015 por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Cuando se publicó el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, se suscitaron dudas sobre la adecuación de lo previsto en el art. 28.2 y 3 de la Ley 39/2015 a la nueva norma, en lo referido a la presunción legal de autorización de consulta de datos personales por parte de las personas interesadas.

En su redacción original, el art. 28.2 de la Ley 39/2015 establecía la inexistencia de obligación a cargo de las personas interesadas de aportar documentos al procedimiento administrativo elaborados por cualquier Administración, tanto si su aportación era obligatoria o facultativa,

siempre que el interesado haya expresado su consentimiento a que sean consultados o recabados dichos documentos. Se presumirá que la consulta u obtención es autorizada por los interesados salvo que conste en el procedimiento su oposición expresa o la ley especial aplicable requiera consentimiento expreso.

Asimismo, el art. 28.3 excluía que las Administraciones públicas requiriesen a las personas interesadas la aportación de datos o documentos no exigidos por la normativa o que hayan sido aportados anteriormente por la persona interesada a cualquier Administración, los cuales habían de ser recabados electrónicamente por las Administraciones Públicas previa ubicación por parte de las personas interesadas, presumiéndose que

esta consulta es autorizada por los interesados, salvo que conste en el procedimiento su oposición expresa o la ley especial aplicable requiera consentimiento expreso.

Como es sabido, el Reglamento (UE) 2016/679 establece que el tratamiento¹ de datos personales solo es lícito si cumple al menos una de las siguientes condiciones (art. 6.1):

a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;

c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;

d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;

e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento; y

f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño (no aplicable al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones).

Cuando el tratamiento de los datos personales se basa en el consentimiento, el Reglamento (UE) 2016/679 exige que éste sea expreso. Como indica en el núm. 32 de su exposición de motivos,

El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal. (…) Por tanto, el silencio (...) o la inacción no deben constituir consentimiento (…).

Por ello se define el consentimiento de la persona interesada (art. 4.11) como

toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

Además, se exige en el art. 7.1 que

Cuando el tratamiento se base en el consentimiento del interesado, el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales.

Todas estas exigencias se han trasladado a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, cuya disposición final duodécima da una nueva redacción a los apartados 2 y 3 del art. 28 de la Ley 39/2015.

Con la nueva redacción de los preceptos mencionados, el legislador concilia la Ley 39/2015 con las exigencias del Reglamento (UE) 2016/679 en tanto que desaparece la presunción de que la persona interesada presta su consentimiento salvo que conste su oposición expresa a la obtención de documentos por parte de la Administración. Este cambio normativo supone probablemente -nada de ello se nos dice en la exposición de motivos de la Ley que nos los pueda aclarar- que se ha desplazado el fundamento del tratamiento del consentimiento de la persona interesada (art. 6.1, a) del Reglamento (UE) 2016/679) al cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento a que alude el art. 6.1, c) del Reglamento (UE) 2016/679. Y, de paso, el legislador aclara la confusa y contradictoria redacción original del art. 28.2 de la Ley 39/2015, que establecía en primer lugar que para que las personas interesadas no estuviesen obligadas a presentar los documentos a los que se alude,

siempre que el interesado haya expresado su consentimiento a que sean consultados o recabados dichos documentos

para decir a renglón seguido que se presumirá que la consulta es autorizada salvo que conste la oposición expresa de la persona interesada.

La nueva redacción del art. 28.2 es mucho más clara:

Los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración. La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello.

Se introduce como novedad que no cabrá la oposición cuando la aportación del documento se exigiera en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras o de inspección. Y, en consonancia con la exigencia del Reglamento (UE) 2016/679 de que el consentimiento siempre ha de ser expreso, desaparece la excepción anteriormente existente en los apartados 2 y 3 del art. 28 que remitía al consentimiento expreso exigido por una ley especial aplicable.

__________

1 Cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción.

La sentencia 110/2018 del Tribunal Constitucional que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias contra determinados preceptos de la Ley 39/2015

Como ya anunciamos en un anterior post, el Gobierno de Canarias interpuso un recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley 39/2015, en concreto, contra el artículo 1 en conexión con el título VI (arts. 127-133), referido a la iniciativa legislativa y a la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones.

En realidad, la impugnación se circunscribe a los arts. 1.2 y 129.4, párrafo segundo, ya que el recurso de inconstitucionalidad no contiene ningún argumento contra los restantes preceptos aparentemente cuestionados.

El primero de los artículos establece lo siguiente:

Solo mediante ley, cuando resulte eficaz, proporcionado y necesario para la consecución de los fines propios del procedimiento, y de manera motivada, podrán incluirse trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley. Reglamentariamente podrán establecerse especialidades del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar

El contenido del segundo de los artículos es el siguiente:

Cuando en materia de procedimiento administrativo la iniciativa normativa establezca trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley, éstos deberán ser justificados atendiendo a la singularidad de la materia o a los fines perseguidos por la propuesta

El recurso de inconstitucionalidad considera que el conjunto normativo citado provoca un estrechamiento de la competencia autonómica en la regulación de sus procedimientos especiales, la cual quedaría reducida a los trámites adicionales o distintos de los contemplados por el legislador estatal. Además, al exigir normas de rango legal, la Ley cuestionada limitaría de forma desproporcionada la libertad para establecer los trámites adecuados para el cumplimiento de sus fines. En suma, los preceptos impugnados vaciarían la competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre la organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno y el procedimiento administrativo.

En realidad, la argumentación es muy parecida a la empleada por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña en su recurso de inconstitucionalidad contra los mismos preceptos, y que fue resuelto por el Tribunal Constitucional mediante la sentencia 55/2018, que fue objeto de comentario en un anterior post.

El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional con la sentencia 110/2018, de 17 de octubre.

En esta sentencia se reitera lo ya expuesto en la sentencia 55/2018 de que los artículos 1.2 y 129.4, párrafo segundo, no se aplican a la elaboración de reglamentos y anteproyectos de ley, sino al establecimiento de trámites adicionales o distintos a los del procedimiento común de elaboración de resoluciones administrativas, por lo que quedan sin objeto las alegaciones del recurso en la parte que se refiere a una invasión de la competencia autonómica para regular los procedimientos de elaboración de reglamentos y anteproyectos de ley. Los citados preceptos no excluyen la competencia autonómica para regular trámites de procedimiento administrativo especial en el marco del procedimiento común. Antes bien, condicionan su ejercicio a fin de promover el «tratamiento asimismo común de los administrados ante todas las Administraciones Públicas» [SSTC 55/2018, FJ 9 b), y 227/1988, FJ 27].

Por lo que se refiere a la exigencia de norma con rango de ley, a la que se atribuye que vulnera las competencias autonómicas, efectivamente, comporta que las regulaciones procedimentales se habrán de hacer con instrumentos de rango legal, lo que supone una limitación de la capacidad de autoorganización de las comunidades autónomas. Pero el Tribunal Constitucional considera que esta limitación no puede considerarse lesiva de las competencias de las comunidades autónomas por las siguientes razones:

• El precepto controvertido no impide con carácter absoluto o general el ejercicio de la potestad reglamentaria en materia procedimental por los órganos competentes de las comunidades autónomas. (...).
• La norma controvertida desarrolla una reserva de ley que tiene su fundamento en una garantía constitucional, como ha reconocido la STC 55/2018, FJ 6 c): «Los incisos controvertidos del artículo 1.2 de la Ley 39/2015 inciden legítimamente en la capacidad organizativa de las Comunidades Autónomas para evitar la proliferación de regulaciones procedimentales con legitimidad democrática de segundo grado (…)

Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional desestima el recurso de inconstitucionalidad.

La sentencia tiene un voto particular suscrito por la magistrada Balaguer Callejón en el que reitera lo afirmado en el voto particular que formuló en la sentencia 55/2018 propugnando la inconstitucionalidad del art. 1.2 de la Ley 39/2015 con la invocación de la propia doctrina del Tribunal Constitucional. La magistrada recuerda la sentencia 56/1990 en la que se afirma que

es contrario a la autoorganización de las Comunidades Autónomas la regulación de extremos del procedimiento interno de aprobación del uso de recursos propios

y las sentencias 175/2003 y 126/2002, que establecen que lo que tienen las Comunidades autónomas

reservado es la regulación de las "normas ordinarias de tramitación" del procedimiento

Señala también que

según puede deducirse de la STC 80/2002, de 8 de abril, FJ 5, la reserva del artículo 105 c) CE es una reserva genérica que se refiere al procedimiento administrativo común (el que garantiza un tratamiento común a todos los administrados ante las distintas administraciones públicas), y no a toda norma de procedimiento. Además, la STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 9, afirmó que esa regla constitucional no impone una reserva plena o absoluta, permitiendo que el reglamento pueda, dentro de ese marco del procedimiento común, disponer determinaciones específicas inherentes a las previsiones legales.

Concluye la magistrada indicando que no hay

justificación constitucional para imponer a las Comunidades Autónomas que el establecimiento de trámites adicionales a los previstos en la Ley del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas deba efectuarse necesariamente por ley, y que sólo cabe la intervención del reglamento en los casos específicamente concretados por el artículo 1.2 de la Ley. Esa previsión invade las competencias autonómicas de autoorganización, pues impide a las Comunidades Autónomas decidir el instrumento y el órgano a través del cual ejercerán sus facultades en orden al establecimiento de las reglas específicas de procedimiento que exija la ordenación de cada materia de su competencia.

El ejercicio del derecho de acceso a la información pública se somete a la regla del silencio negativo. Sobre la sentencia 104/2018 del Tribunal Constitucional

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establece en su art. 20.1 en relación con el procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública que la Administración ha de dictar resolución en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver y que este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante. 

Señala también en el apartado 4 del art. 20 que transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada. Por lo tanto, como ya comentamos en un anterior post, resulta aplicable la regla del silencio administrativo negativo a los procedimientos iniciados para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

Y si tenemos en cuenta lo que establece la disposición final octava de la Ley 19/2013, prácticamente la totalidad del texto de la Ley tiene carácter básico, con la excepción de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 6, el artículo 9, los apartados 1 y 2 del artículo 10, el artículo 11, el apartado 2 del artículo 21, el apartado 1 del artículo 25, el título III y la disposición adicional segunda, que no atañen a la materia aquí expuesta, regulada, como se ha dicho en el art. 20 de la Ley 19/2013.

El dictamen del Consejo de Estado 707/2012, emitido sobre el Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, saliendo al paso de las numerosas críticas que había recibido la propuesta normativa por establecer silencio negativo en en el procedimiento de acceso, consideró que la solución adoptada resulta lógica y adecuada a Derecho, indicando que

Debe tenerse en cuenta, ante todo, el especial objeto sobre el que se proyecta el derecho de acceso que regula el anteproyecto, que no es otro que la información pública tal y como se define en el artículo 9. Esta información puede versar sobre una multiplicidad de actividades públicas y puede incluir en muchos casos datos relativos a materias o a terceros dignos de una especial protección. Desde esta perspectiva, es evidente que el derecho reconocido en el artículo 105.b) de la Constitución y regulado más extensamente en la Ley proyectada puede potencialmente entrar en conflicto con otros derechos e intereses (el derecho a la intimidad, el derecho al honor o el derecho a la protección de datos de carácter personal, así como el secreto profesional, la propiedad intelectual o la protección del medio ambiente, entre otros) que, en determinados supuestos, hayan de prevalecer sobre aquel. Siendo ello así, no cabe admitir la posibilidad de que, como consecuencia de la falta de resolución expresa en plazo de una solicitud de acceso, esos derechos puedan resultar vulnerados.

Las leyes autonómicas que se han dictado sobre transparencia y acceso a la información pública han tratado la cuestión del sentido del silencio en los procedimientos de acceso a la información de manera no unitaria.

Tenemos en primer lugar, las comunidades que han reproducido el modelo estatal y han establecido la regla del silencio negativo. Así lo ha hecho:

• Galicia con su Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno, que la establece en el art. 27.5;

• Castilla-La Mancha, en la Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha, art. 33.3; Canarias con la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, en su art. 46.3; 

• Castilla-León con la Ley 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana de Castilla y León se remite a la norma estatal en los aspectos procedimentales;

• del mismo modo, Andalucía con la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía.

• Asimismo, el País Vasco tiene en trámite actualmente el Proyecto de Ley de transparencia, participación ciudadana y buen gobierno del sector público vasco que en su art. 44.4 establece también la regla del silencio negativo para las solicitudes de acceso a la información pública.

La Comunidad Valenciana establece en el art. 17.3 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana incondicionadamente el silencio positivo.

Cataluña con el art. 35.1 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno establece la regla del silencio positivo salvo que una norma con rango de ley establezca expresamente un efecto desestimatorio, total o parcial, con relación a una determinada información.

De forma muy parecida, la Comunidad Foral de Navarra ha establecido la regla del silencio positivo en el art. 41.2 de la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno salvo en relación con la información cuya denegación, total o parcial, viniera expresamente impuesta en una norma con rango de ley.

Asimismo, el Parlamento de Aragón en el art. 31.2 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón había establecido también la regla del silencio negativo salvo con relación a la información cuya denegación, total o parcial, viniera expresamente impuesta en una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o en una norma de derecho comunitario.

Es en relación con esta última disposición que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado recientemente con la sentencia 104/2018, de 4 de octubre, en la cuestión de inconstitucionalidad 5228-2017 planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en una causa triangular en la que están presentes el solicitante de la información, la Administración depositaria de la información y la entidad a la que se refiere la información solicitada, que es la que formula la objeción de inconstitucionalidad, atendida por el tribunal juzgador, contra la aplicación de el silencio positivo a las solicitudes de acceso a la información.

El Tribunal Constitucional comienza fijando que el título competencial que corresponde al Estado para legislar sobre esta materia es el que describe el art. 149.1, 18 de la Constitución, el establecimiento del procedimiento administrativo común. A continuación el Tribunal Constitucional recuerda su propia doctrina (sentencias 70/2018 y 143/2017) que señala que

tiene cabida en el procedimiento administrativo común el establecimiento de reglas que regulan el sentido del silencio administrativo, tanto cuando se hace sin referencia a sectores materiales concretos … como cuando, aun afectando a una materia o sector concreto … se establece una regla general predicable a todo tipo de procedimiento o a un tipo de actividad administrativa.

Continua el Tribunal Constitucional invocando argumentos muy parecidos a los esgrimidos por el Consejo de Estado, señalando que

tal derecho de acceso puede potencialmente entrar en conflicto con otros derechos o intereses protegidos que pueden limitar el mismo (derecho al honor, intimidad personal y familiar, protección de datos de carácter personal, secreto profesional, incluso la seguridad y defensa del Estado). Ante esta eventual colisión, el legislador estatal ha tomado la cautela de proteger estos derechos e intereses frente a la posibilidad de que puedan verse vulnerados o afectados como consecuencia de la falta de respuesta de la Administración a tales solicitudes, justificándose de este modo la regla del silencio negativo establecida en el artículo 20.4 de la Ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, por lo que la norma estatal «cumple una función típica de las normas de «procedimiento administrativo común»: «garantizar un tratamiento asimismo común de los administrados ante todas las Administraciones Públicas» [SSTC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 27 y 55/2018, de 24 de mayo, FJ 9 b)].

Fijado lo anterior, el Tribunal Constitucional descarta una interpretación integradora que permita conciliar la norma aragonesa con los preceptos básicos estatales, por ser abiertamente contradictorios y por ello declara la inconstitucionalidad del art. 31.2 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón.

Queda por analizar el impacto de la sentencia en las normes autonómicas distintas de la aragonesa que contienen preceptos similares o casi idénticos al declarado inconstitucional. Recordemos que de acuerdo con la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, aunque

las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»

la declaración de inconstitucionalidad acordada por el Tribunal Constitucional alcanza a los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia (art. 39.1). Por lo tanto, no puede trasladarse la declaración de inconstitucionalidad a preceptos de otras normas que no han sido impugnados. Lo que significa que mientras no exista una eventual declaración posterior de inconstitucionalidad, si se plantea por el cauce correspondiente. Los preceptos de contenido similar a los declarados inconstitucionales permanecen formalmente vigentes y aplicables.

Pero no se puede dejar de lado que el art. 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial obliga a jueces y Tribunales interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos

según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos,

de modo que la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia que estamos analizando, en tanto que es interpretación de la Constitución, vincula a jueces y Tribunales en el ejercicio de su función.

Revisión de oficio con resultado de nulidad de pleno derecho de un título de doctor por plagio en la tesis doctoral

Hace algunos meses ha saltado a la arena de la lucha política en España una polémica sobre los títulos universitarios ostentados hasta ahora por determinadas personas públicas a causa de la sospecha, más o menos fundada, de que aquéllas pudieran haber utilizado atajos impropios para eludir los esforzados caminos por los que transita habitualmente el resto de los mortales para obtenerlos. 

Por eso cobra un especial interés el recentísimo pronunciamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de Cataluña sobre un acuerdo del Consejo del Departamento de Sociología y Análisis de Organizaciones de la entonces denominada Facultad de Ciencias Económicas y empresariales de la Universidad de Barcelona de 2007 por el que se autorizaba el depósito de la tesis doctoral con el título “La identidad en la acción exterior subestatal: Actuaciones gubernamentales en Cataluña y en el estado de Washington” (en catalán el original), así como sobre las actuaciones posteriores, incluido el título de doctor.

El dictamen 203/2018, de 13 de septiembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, se emite en un expediente de revisión de oficio de conformidad con el artículo 8.3.c) de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, reguladora de la Comisión Jurídica Asesora, que somete la revisión de los actos nulos de pleno derecho al dictamen previo favorable de la Comisión Jurídica Asesora. El dictamen de la Comisión Jurídica Asesora es también preceptivo por aplicación del art. 106.1 de la Ley 39/2015, que exige el dictamen de la Comisión en procedimientos de revisión de oficio, y que es aplicable a las universidades públicas de acuerdo con el art. 2.2.c) de la Ley 40/2015 y con el art. 2 de la Ley 39/2015.

Los hechos a los que alude el dictamen¹ son los siguientes:

Una persona interesada presenta una denuncia por presunto plagio en el contenido de la tesis doctoral invocando que en ella figuran párrafos y frases que pertenecen a la presentación de un libro colectivo realizada por el denunciante. Señala el dictamen, reproduciendo el posicionamiento del denunciante, que

en la página 55 de la tesis doctoral se copian varias frases de la página 11 de la mencionada "Introducción" a la obra colectiva, y que en las páginas 123 y 124 se copian párrafos enteros de las páginas 17, 18 y 19, sin que se pongan comillas ni se atribuyan aquellas frases en su obra, aunque sí aparece citada en la bibliografía de la misma tesis.

La respuesta del denunciado respecto al objeto y amplitud del plagio es la siguiente, según se recoge en el dictamen:

el supuesto plagio de 4 páginas en la tesis, respecto de un conjunto de 267 páginas, se explica por tratarse de conceptos introductorios y ampliamente debatidos y aceptados por la comunidad científica, y, al mismo tiempo, trabajados por el autor de la tesis a lo largo de su trayectoria profesional, por lo que, en sentido técnico, no puede ser apropiado lo que no pertenece en términos de autoría intelectual. (...) estas páginas no corresponden al núcleo central de la tesis ya que las frases se encuentran en el bloque 5 de la tesis y no en los bloques 4º y 7º. Por tanto, se considera que las frases denunciadas no afectan al conjunto de la tesis ni desde el punto de vista cuantitativo ni cualitativo.

La Administración instructora, la Universidad de Barcelona, ha considerado que sí que ha existido plagio, que queda acreditado por dos informes de las respectivas comisiones técnicas que constan en el expediente, y concluye que el plagio

afecta al requisito de originalidad exigido en el artículo 13.1 del Real Decreto 99/2011 para las tesis doctorales, ya que se considera probado en el expediente que la obra plagiada afecta una parte esencial de la estructura argumental en que se presenta la información en la tesis, (...). En consecuencia, se afirma que concurre la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015.

Como se sabe, en el precepto citado la Ley 39/2015 considera vicio de nulidad de pleno derecho

los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. 

La Comisión Jurídica Asesora hace suya y transcribe la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la sentencia de la sala de lo Civil 12/1995, de 28 de enero sobre qué ha de entenderse por plagio

Por plagio hay que entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio. Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarles de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo ajeno. [...] Por todo lo cual el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales.”

El pronunciamiento de la Comisión Jurídica Asesora concluye que existe plagio advirtiendo que

en la tesis doctoral denunciada se constata la existencia de 4 páginas (55-56 y 123-124) donde prácticamente se reproducen las páginas 16 a 19 del libro del denunciante, sin cita previa de su autor, a pesar de la existencia de pequeñas alteraciones en el texto. 

Y señalando que

desde el punto de vista cualitativo, en el apartado destinado a la actuación exterior gubernamental de Cataluña, la tesis mantiene la misma estructura básica que expone el denunciante en su trabajo.

La Comisión Jurídica Asesora confirma que concurre la causa de nulidad del art. 62.1, f) de la Ley 39/2015 en la tesis doctoral denunciada porque en ella hay una manifiesta infracción de la normativa aplicable y el trabajo no reúne los requisitos esenciales que se exigen para atribuir a su autor el título de doctor. Concluye, por tanto, manifestando que a la persona denunciada

se le atribuyeron indebidamente los derechos que las actuaciones revisadas le otorgan, al no cumplir los requisitos de carácter esencial previstos al efecto (…).

Y en este sentido, la Comisión Jurídica Asesora emitió dictamen favorable sobre la propuesta de la Universidad de Barcelona de declarar la nulidad de la tesis doctoral denunciada.

Según resulta de las noticias aparecidas en prensa, la Universidad de Barcelona ha dictado la correspondiente resolución en que se declara la nulidad del título de doctor cuestionado. Quedamos a la espera de la más que posible revisión jurisdiccional de dicha resolución.

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1 La transcripción de los fragmentos del dictamen, originariamente emitido y publicado en idioma catalán, es una traducción mía al idioma castellano.

Modificación de la entrada en vigor diferida de algunos preceptos de la Ley 39/2015

El BOE núm. 214, de 4 de septiembre de 2018, ha publicado el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El Real Decreto-ley 11/2018 incluye, entre otras previsiones, la de modificar la disposición adicional séptima de la Ley 39/2015 en el sentido de ampliar el plazo de producción de efectos de las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, que estaba establecido inicialmente para el 2 de octubre de 2018 (a los dos años de la entrada en vigor de la Ley) hasta el 2 de octubre de 2020, es decir, dos años más.

El Real Decreto-ley no ha sido sometido al trámite de convalidación por el Congreso de los Diputados cuando se publican estas líneas, en el cual habrá de examinarse si concurre la circunstancia de extraordinaria y urgente necesidad que de acuerdo con la Constitución habilita al Gobierno para hacer uso de esta figura legislativa a partir de los argumentos que se han hecho constar en la exposición de motivos.

En síntesis, se indica que la vacatio legis plasmada en la disposición final séptima de la Ley 39/2015 se ha revelado insuficiente en la práctica porque el desarrollo reglamentario que precisa el funcionamiento de algunos aspectos técnicos y procedimentales tales como las notificaciones, el registro de apoderamientos, los funcionarios habilitados o algunas cuestiones sobre los registros generales y archivos, debe adaptarse a lo señalado en la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2018, de 24 de mayo, de la cual resulta que habrá que acordar entre las Administraciones públicas competentes las opciones que permitan una verdadera interoperabilidad respetuosa con sus respectivos ámbitos de competencias, y no hay tiempo para ello en el mes escaso que queda  para el plazo señalado inicialmente por la referida disposición addicional séptima.

 ¿Significa, como puede desprenderse de alguno de los titulares que ha dedicado la prensa a este asunto (titular 1; titular 2; titular 3), que el Real Decreto-ley retrasa dos años más la entrada en vigor de la Adminstración electrónica? No, porque la Administración electrónica en España y el derecho de la ciutadania a relacionarse electrónicamente con la Administración tiene un fundamento normativo anterior a la Ley 39/2015, que es la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos. 

La propia Ley 39/2015 salvaguarda los avances en materia de Administración electrónica realizados al amparo de la Ley 11/2007 en relación al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, con la disposición transitoria cuarta, la cual indica que mientras no entren en vigor las previsiones relativas esas materias, las Administraciones Públicas mantendrán los mismos canales, medios o sistemas electrónicos vigentes relativos a dichas materias, que permitan garantizar el derecho de las personas a relacionarse electrónicamente con las Administraciones. 

Y no hay que dejar de lado que el establecimiento de una eficacia diferida en la citada disposición addicional séptima para los preceptos que regulan determinades materias solo afecta a una parte de los preceptos que regulan la Administración electrónica en la Ley 39/2015. Los preceptos sobre actuación electrónica por parte de la Administración, sobre identificación y firma electrónica por parte del personal de la Administración, sobre notificaciones electrónicas, por señalar algunos, cobraron vigencia con la entrada en vigor de la Ley 39/2015 y son de aplicación normal en el funcionamiento de las diferentes Administraciones públicas.

Otra cuestión, y no poco importante, es que las dudas que produce la falta de identificación precisa de los preceptos que no producirán efectos, como ya advertimos en un anterior post, y que pueden generar una situación de inseguridad jurídica, se prolongaran dos años más. Y no podemos menos que lamentar que la nueva configuración de los registros electrónicos de apoderamientos, que probablemente ha de facilitar su actuación tanto a la ciudadanía como a las diferentes Administraciones públicas quede postergada dos años más.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la Ley 39/2015 con las sentencias 33/2018 y 55/2018

En un anterior post nos hicimos eco de la presentación de dos recursos de inconstitucionalidad contra la Ley 39/2015, el primero por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña y el segundo por el Gobierno de Canarias. 

Decíamos entonces que el Gobierno de Canarias había impugnado el artículo 1 en conexión con el título VI (arts. 127-133), referido a la iniciativa legislativa y a la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones, y que el Gobierno de la Generalitat también había impugnado el mismo artículo y, además, los artículos 1.2; 6.4, párrafo segundo; 9.3; 13 a); 44; 53.1 a), párrafo segundo; las disposiciones adicionales segunda y tercera; y la disposición final primera, apartados 1 y 2, de la Ley 39/2015.

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña con la sentencia 55/2018, de 24 de mayo mediante un pronunciamiento de estimación parcial en el cual

1. Se declara la inconstitucionalidad y nulidad del párrafo segundo del artículo 6.4; los incisos «o Consejo de Gobierno respectivo» y «o de las consejerías de Gobierno» del párrafo tercero del artículo 129.4 y el apartado segundo de la disposición final primera.
2. Se declara que los artículos 129 (salvo el apartado cuarto, párrafos segundo y tercero), 130, 132 y 133 son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 b) de la sentencia.
3. Se declara que el artículo 132 y el artículo 133, salvo el inciso de su apartado primero «Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública» y el primer párrafo de su apartado cuarto, son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7 c) de esta Sentencia.
4. Se declara que la disposición adicional segunda, párrafo segundo, de la Ley no es inconstitucional interpretada en los términos del fundamento jurídico 11 f) de la sentencia.
5. Se desestiman todas las demàs cuestiones planteadas en el recurso de inconstitucionalidad

La sentencia 55/2018 se remite a la también reciente sentencia 33/2018, de 12 de abril, por la que se resuelve, entre otras cuestiones, la impugnación hecha mediante recurso de inconstitucionalidad por la Generalitat de Cataluña del art. 25 de la Ley 15/2014, que modifica la Ley 30/1992 para exigir que la notificación mediante anuncios, cuando proceda, y cualquiera que sea la Administración autora del acto, se haga en el Boletín Oficial del Estado como tablón edictal único, exigència que se mantiene en la Ley 39/2015.

Los argumentos del Tribunal Constitucional son los siguientes:

1. Art. 129.3. Regulación estatal de las decisiones sobre la titularidad de la potestad reglamentaria en las Comunidades Autónomas.

El artículo 129.4, párrafo tercero, establece que las leyes pueden apoderar a los titulares de los departamentos ministeriales o de las consejerías del Gobierno, o a otros órganos dependientes o subordinados de ellos, pero, en este caso, la habilitación tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley.

El Tribunal Constitucional considera que

el legislador estatal ordinario carece de competencia para distribuir poderes normativos entre las instituciones autonómicas, en general, y para asignar, quitar, limitar o repartir la potestad reglamentaria en las Comunidades Autónomas, en particular. Al reservar al Estatuto autonómico las decisiones en torno a la titularidad de la potestad reglamentaria en las Comunidades Autónomas, el artículo 147.2 c) CE ha excluido que puedan ser objeto de la legislación ordinaria (…). De modo que la previsión controvertida ha incurrido en inconstitucionalidad, no por contradecir lo dispuesto en el artículo 68.1 EAC, sino, simplemente, por regular aspectos que la Constitución ha remitido a los Estatutos de Autonomía (…).

2. Arts. 1.2 y 129.4, párrafo segundo. Reserva de ley para incluir trámites adicionales o distintos a los contemplados en a Ley 39/2015.

El artículo 1.2 establece que solo mediante ley, cuando resulte eficaz, proporcionado y necesario para la consecución de los fines propios del procedimiento, y de manera motivada, podrán incluirse trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley. Reglamentariamente podrán establecerse especialidades del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar.

Por su parte, el artículo 129.4, párrafo segundo, establece que cuando en materia de procedimiento administrativo la iniciativa normativa establezca trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley, éstos deberán ser justificados atendiendo a la singularidad de la materia o a los fines perseguidos por la propuesta.

El Tribunal Constitucional señala que

si el apartado primero del artículo 1, en lo relativo a la elaboración de normas, indica que la ley contiene solo «principios», debe interpretarse que los trámites a los que se refiere el apartado segundo son los «adicionales o distintos» de los del «procedimiento común» de elaboración de «actos administrativos». La Ley 39/2015 no regula, en efecto, los trámites de un procedimiento común de elaboración de normas, por lo que los «trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley» han de ser, necesariamente, los trámites adicionales o distintos a los del procedimiento común de elaboración de resoluciones administrativas. En definitiva, las limitaciones impuestas a la creación de trámites obligarían solo al legislador que se ocupa de la aprobación de resoluciones administrativas. No siendo aplicable a la elaboración de proyectos normativos, el artículo 1.2 no puede lógicamente invadir la competencia autonómica para regular esos procedimientos. Y que lo mismo cabe afirmar respecto del artículo 129.4.

3. Arts. 127 a 133. Sobre la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones.

El Tribunal Constitucional constata que los arts. 129, 130, 132 y 133 se refieren al ejercicio, por parte de los gobiernos nacional y autonómico, tanto de la potestad reglamentaria como de la iniciativa legislativa. Al aplicarse, por tanto, a las iniciativas de rango legal de las Comunidades Autónomas, invaden por ello sus competencias en orden a organizarse y regular la elaboración de sus leyes. Pero dado que tales preceptos se refieren también a las iniciativas legislativas del Gobierno nacional, el Tribunal Constitucional declara que estos preceptos son contrarios al orden constitucional de competencias y que, en consecuencia, no son aplicables a las iniciativas legislativas de las Comunidades Autónomas, sin declarar su nulidad.

Los artículos 129 y 130.2 son bases del régimen jurídico de las administraciones públicas relativas a la elaboración de reglamentos y, por tanto, que no invaden las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas. El art. 130.1 tiene carácter de base del régimen jurídico de las administraciones públicas.

Por lo que se refiere al régimen de planificación normativa establecido en el art. 132, contiene una regulación de carácter marcadamente formal o procedimental que desciende a cuestiones de detalle (periodicidad, contenido y lugar de publicación del plan normativo), que no puede entenderse amparada en el título bases del régimen jurídico de las administraciones públicas, por lo que invade las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas.

4. Art. 6.4, párrafo segundo. Establecimiento por el Estado de modelos de apoderamiento.

En el recurso de inconstitucionalidad se sostiene que la definición de modelos de poder de representación sería una tarea meramente procedimental que, en cuanto tal, corresponde a la administración que gestiona el registro electrónico de apoderamientos en cada caso, de modo que el Estado solo podría atribuirse la aprobación de modelos respecto de poderes inscribibles en el registro electrónico central. 

El Tribunal Constitucional afirma que si la información reflejada en los asientos pudiera cambiar considerablemente según la entidad que haya efectuado la inscripción o elaborado el modelo de poder, la heterogeneidad resultante podría llegar a dificultar la interoperabilidad de los registros electrónicos de apoderamientos y la comprobación misma de la representación por parte de otras administraciones públicas, pero el art. 6.3 ha afrontado ya la contingencia al fijar detalladamente el contenido mínimo de cada uno de los asientos registrales y modelos de poder, y si el intercambio fluido o automatizado de información llegara a aconsejar en algún supuesto el manejo de técnicas de normalización, el Estado podría siempre promoverlas mediante instrumentos de colaboración. Por ello, el Tribunal Constitucional declara la nulidad del precepto.

5. Art. 9.3. Sistemas de identificación de los interesados en el procedimiento.

La impugnación se fundamenta en que el precepto impone a las Comunidades Autónomas la utilización de los sistemas de identificación de los interesados en el procedimiento aceptados por el Estado. El Tribunal Constitucional considera que se trata de un ejercicio de la libertad de configuración legislativa constitucionalmente garantizada que no desborda los límites del artículo 149.1.18 CE y, por tanto, no invade las competencias autonómicas en materia de organización y procedimientos administrativos.

6. Arts. 13, a) y 53, primero a), segundo párrafo. Punto de acceso general electrónico de la administración.

En el recurso de inconstitucionalidad se invoca que bajo la apariencia del reconocimiento de un derecho individual, las previsiones impugnadas habrían incorporado un sistema centralizado de comunicaciones mediante un único punto de acceso electrónico para todas las administraciones públicas, que impediría, por ejemplo, que las Comunidades Autónomas cuenten con puntos de acceso específicos para empresas, invadiendo la potestad de autoorganización de la Generalitat de Cataluña. El Tribunal Constitucional descarta esta interpretación a partir del tenor literal de ambos preceptos:

El primero se refiere al «Punto de Acceso General electrónico de la administración competente»; da así a entender que ha de haber tantos puntos de acceso general electrónico como administraciones públicas. La segunda señala que «las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales podrán adherirse voluntariamente y a través de medios electrónicos a las plataformas y registros establecidos al efecto por la Administración General del Estado», incluido el «punto de acceso general electrónico de la administración» (párrafo primero). Si esas instancias territoriales pueden optar «por mantener su propio registro o plataforma» (párrafo segundo de la disposición adicional segunda), parece claro que el «punto de acceso general electrónico» es, no un directorio nacional con enlaces a los servicios electrónicos de todas las administraciones españolas, sino el «portal de entrada» de cada una de esas administraciones, que aglutina (o conduce a) las sedes electrónicas de sus órganos.

7. Disposición adicional segunda. Adhesión de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales a las plataformas y registros de la Administración General del Estado.

El recurso de inconstitucionalidad cuestiona que la no adhesión, deberá justificarse en términos de eficiencia conforme al artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, y que las Comunidades Autónomas y los entes locales deben cumplir la exigencia ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, en tanto que la instancia territorial que opte por mantener su propio registro o plataforma deberá justificar ante dicho Ministerio que puede prestar el servicio de un modo más eficiente.

El Tribunal Constitucional considera que la exigencia de justificar la no adhesión a las plataformas electrónicas estatales en términos de eficiencia, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley Orgánica 2/2012, es una base del régimen jurídico de las administraciones públicas que no vulnera la autonomía organizativa de las Comunidades Autónomas. No obstante, la exigencia de hacerlo ante el Ministerio se ha de interpretar de la manera siguiente:

La obligación de argumentar la decisión tomada ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 2/2012 sería solo una obligación de la instancia territorial de justificar en el propio expediente el cumplimiento de los mandatos de eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, así como de comunicar esta justificación al Estado; no implicaría la habilitación para ejercer un control administrativo. En particular, la previsión impugnada no haría depender la decisión autonómica o local de mantener o crear plataformas propias de la valoración que haga la administración central de la justificación aportada. Comunicado el informe correspondiente, las Comunidades Autónomas y las entidades locales podrían ejercer su potestad de autoorganización en el sentido de preservar o instaurar sus propias plataformas aunque el Estado considerase insuficiente la motivación dada. El único control posible sería el que hicieran, en su caso, los jueces y tribunales de la jurisdicción contencioso-administrativa en torno a si la decisión de aquellas se ajusta a los mandatos de eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera, así como el de los órganos encargados de la fiscalización (externa o interna) de las cuentas públicas. La limitación impuesta a las Comunidades Autónomas y a los entes locales sería una obligación de carácter meramente formal que, en cuanto tal, no vulnera su autonomía constitucionalmente reconocida (arts. 2 y 137 CE) ni invade las competencias autonómicas de ejecución.

8. Art. 44 y disposición adicional tercera. Notificación infructuosa.

La sentencia 55/2018 se remite a la anterior sentencia 33/2018, que había resuelto el recurso de inconstitucionalidad contra la redacción dada al art. 59.5 contra la nueva disposición adicional vigésima primera de la Ley 30/1992, introducidas por el artículo 25 de la Ley 15/2014, de 16 de septiembre, de racionalización del sector público y otras medidas de reforma administrativa. El nuevo conjunto normativo impone que cuando no sea posible la notificación personal de los interesados en un procedimiento administrativo la notificación se hará por medio de un anuncio en el Boletín Oficial del Estado, cualquiera que sea la Administración autora del acto.

En el recurso de inconstitucionalidad se defiende que esa notificación edictal de actos dictados por la Administración autonómica en el ejercicio de sus competencias a través del «Boletín Oficial del Estado» vulnera las competencias en materia de procedimiento administrativo y resulta además inconciliable con el artículo 68.5 EAC, según el cual los actos, las disposiciones generales y las normas que emanan del Gobierno o de la Administración de la Generalitat deben ser publicados en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya, y se afirma que esta publicación es suficiente a todos los efectos para la eficacia de los actos y para la entrada en vigor de las disposiciones generales y las normas.

El Tribunal Constitucional desestima el recurso de acuredo con las siguentes consideraciones.

La normativa de procedimiento administrativo común impone en determinados casos la publicación de actos administrativos como condición para su eficacia, en lugar de su notificación. Así ocurre, señaladamente, cuando se trata de actos que tengan por destinatarios una pluralidad indeterminada de personas o de actos integrantes de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva (art. 59.6 de la derogada Ley 30/1992, no modificado por la Ley 15/2014 y equivalente al art. 45 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas, actualmente vigente). En estos casos, la publicación del acto en un diario oficial sustituye a la notificación y produce los efectos de esta, de acuerdo con los mencionados artículos 59.6 de la Ley 30/1992 (derogado) y 45.1 de la Ley 39/2015 (actualmente vigente); y se lleva a cabo «en el diario oficial que corresponda, según cual sea la Administración de la que proceda el acto a notificar», tal y como aclara el artículo 45.3 de la Ley 39/2015. Es, por tanto, a esta publicidad como medio normal de expresión y actuación del poder público que representa la Generalitat a la que debe entenderse referido el artículo 68.5 EAC cuando regula el «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya». Por el contrario, el ámbito propio de la reforma es el de la «notificación edictal», que se produce cuando los interesados en un procedimiento a quienes debe notificarse personalmente un acto dictado en su seno son «desconocidos, se ignore el lugar de la notificación … o bien, intentada ésta, no se hubiese podido practicar», en cuyo caso los preceptos impugnados ordenan que esa notificación se haga precisamente por medio de un anuncio publicado en el «Boletín Oficial del Estado». Esta diferenciación trascendental hace que la potestad de autoorganización vindicada por el Gobierno de la Generalitat no pueda considerarse menoscabada en términos inconstitucionales, pues la Comunidad Autónoma puede organizar el servicio de publicidad de sus actos y normas como considere oportuno, en particular a través del «Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya».