La transparencia y el derecho de acceso a la información pública: consideraciones generales

Si entendemos por transparencia la cualidad que nos permite ver a través de un objeto, como principio aplicado a la Administración, a cualquier organización o a una manera de actuar la transparencia ha de ser concebida como la visibilidad máxima de su actividad y de la plasmación documental de esa actividad. La transparencia como principio relacionado con el acceso a la información implica una estructura y una organización orientados a facilitar que la ciudadanía obtenga la información, bien porque se ponga a disposición de manera global, bien porque se atiendan las particulares solicitudes, pero implica, sobre todo, una actitud de querer mostrar el interior de la organización y de superar o eliminar los obstáculos que lo impidan o dificulten.

Hasta la aprobación de la Ley 19/2013, Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, el marco legal del derecho al acceso a la información pública se circunscribía al art. 37 de la Ley 30/1992, en desarrollo del art. 105 b) de la Constitución. En su apartado 1, el citado artículo establecía que

Los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos, cualquiera que sea la forma de expresión, gráfica, sonora o en imagen o el tipo de soporte material en que figuren, siempre que tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.

De la regulación resultaba que el derecho de acceso quedaba limitado al contenido de los registros y a los documentos que formasen parte de un expediente correspondiente a un procedimiento terminado.

El mismo precepto supeditaba el ejercicio del derecho de acceso a la no afectación de la eficacia del funcionamiento de los servicios públicos y no se admitían en general las solicitudes genéricas de documentación, salvo que fueran aceptadas potestativamente (ap. 7).

Además, el apartado 4 daba un amplio margen a la Administración para denegar el acceso:

El ejercicio de los derechos que establecen los apartados anteriores podrá ser denegado cuando prevalezcan razones de interés público, por intereses de terceros más dignos de protección o cuando así lo disponga una Ley, debiendo, en estos casos, el órgano competente dictar resolución motivada.

La Ley establecía prohibiciones absolutas de acceso para determinadas materias¹ y remitía la regulación de otras a disposiciones específicas².

Solo se apuntaba tímidamente a la publicidad activa en los apartados 9 y 10 del art. 37, ordenando que fueran objeto de publicación periódica o regular

la relación de los documentos obrantes en poder de las Administraciones Públicas sujetos a un régimen de especial publicidad por afectar a la colectividad en su conjunto y cuantos otros puedan ser objeto de consulta por los particulares.

y

las instrucciones y respuestas a consultas planteadas por los particulares u otros órganos administrativos que comporten una interpretación del derecho positivo o de los procedimientos vigentes a efectos de que puedan ser alegadas por los particulares en sus relaciones con la Administración.

Durante la vigencia de la Ley 30/1992 se produjeron dos hechos relevantes en el marco internacional sobre la transparencia de las Adminstraciones públicas. En primer lugar, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007 por el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión, cuyo art. 42 establece que

Todo ciudadano de la Unión y toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro tiene derecho a acceder a los documentos de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, cualquiera que sea su soporte.

En segundo lugar, el Convenio del Consejo de Europa sobre el Acceso a los Documentos Públicos, puesto a la ratificación el 18 de junio de 2009, en el cual se establece que

Cada Parte garantizará el derecho de cualquiera, sin discriminación de ningún tipo a acceder, bajo petición, a los documentos públicos en posesión de las autoridades públicas.

En la legislación española se produjo un importante avance en materia de transparencia con la aprobación de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, dictada en transposición de la Directiva 2003/4/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de enero de 2003, y de la Directiva 2003/35/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003.

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, parte de una declaración fundamental, contenida en el primer párrafo de su exposición de motivos:

Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos.

El objeto de la Ley se despliega en tres direcciones, de acuerdo con su art.1:

• ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública;
• regular y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a la actividad pública; y
• establecer las obligaciones de buen gobierno que deben cumplir los responsables públicos así como las consecuencias derivadas de su incumplimiento.

Aunque de acuerdo con la disposicíón final octava la Ley se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 149.1.1.ª, 149.1.13.ª y 149.1.18.ª de la Constitución³, es decir, tiene carácter básico en la mayor parte de su articulado, la disposición adicional primera declara su carácter supletorio respecto de las materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información. Y, en particular, se establece que será de aplicación en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización. Además, excluye su aplicación al acceso por parte de las personas interesadas en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo, el cual se regirá por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo.

Se ha planteado si el acceso a la información constituye un derecho fundamental. La opción de la Ley parece clara al derivar del art. 105 b) de la Constitución el derecho a acceder a la información pública (art. 12), en el sentido de que no se vincula ese derecho con ninguno de los reconocidos como derechos fundamentales. La propia naturaleza de ley ordinaria de la Ley 19/2013 es expresiva, ya que, de haberse considerado un derecho fundamental la ley hubiera tenido que ser, al menos parcialmente, orgánica. No obstante, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos propugna una linea interpretativa que apunta a considerarlo una manifestación de la libertad de expresión o de información. En la sentencia Leander contra Suecia de 26 de marzo de 1987, interpretando el art. 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos –que se refiere a la libertad de recibir y comunicar información- se establece que

la libertad de recibir información básicamente prohíbe a un Gobierno impedir a una persona recibir información que otros quieran o puedan querer comunicarle

En la sentencia Youth Initiative for Human Rights contra Serbia de 25 de junio de 2013 indica que

la libertad de recibir información abarca el derecho de acceso a la información

Y en la sentencia Magyar Helsinki Bizottsag contra Hungría de 8 de noviembre de 2016 indica que

La Corte continúa considerando que "el derecho a la libertad de recibir información básicamente prohíbe que un gobierno restrinja a una persona recibir información que otros desean o pueden estar dispuestos a impartirle". Además, "el derecho a recibir información no puede interpretarse como imponer a un Estado obligaciones positivas de recopilar y difundir información de oficio ". El Tribunal considera además que el artículo 10 no confiere a la persona un derecho de acceso a la información en poder de una autoridad pública ni obliga al Gobierno a transmitir dicha información a la persona. Sin embargo, como se desprende del análisis anterior, dicho derecho u obligación puede surgir, en primer lugar, cuando la divulgación de la información ha sido impuesta por una orden judicial que ha adquirido fuerza legal (...) y, en segundo lugar, en circunstancias en que el acceso a la información es fundamental para el ejercicio individual de su derecho a la libertad de expresión, en particular "la libertad de recibir y difundir información" y cuando su negativa constituye una injerencia en ese derecho.

En cualquier caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, al menos hasta ahora, no reconoce el derecho de acceso a la información como un derecho independiente de la libertad de expresión y de información, pero al relacionarlo con estas libertades, sin duda eleva su rango y su protección.

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1 Apartado 5: El derecho de acceso no podrá ser ejercido respecto a los siguientes expedientes:

a) Los que contengan información sobre las actuaciones del Gobierno del Estado o de las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias constitucionales no sujetas a Derecho Administrativo.

b) Los que contengan información sobre la Defensa Nacional o la Seguridad del Estado.

c) Los tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando.

d) Los relativos a las materias protegidas por el secreto comercial o industrial.

e) Los relativos a actuaciones administrativas derivadas de la política monetaria.

2 Apartado 6: a) El acceso a los archivos sometidos a la normativa sobre materias clasificadas.

b) El acceso a documentos y expedientes que contengan datos sanitarios personales de los pacientes.

c) Los archivos regulados por la legislación del régimen electoral.

d) Los archivos que sirvan a fines exclusivamente estadísticos dentro del ámbito de la función estadística pública.

e) El Registro Civil y el Registro Central de Penados y Rebeldes y los registros de carácter público cuyo uso esté regulado por una Ley.

f) El acceso a los documentos obrantes en los archivos de las Administraciones Públicas por parte de las personas que ostenten la condición de Diputado de las Cortes Generales, Senador, miembro de una Asamblea legislativa de Comunidad Autónoma o de una Corporación Local.

g) La consulta de fondos documentales existentes en los Archivos Históricos.

3 Excepto lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 6, el artículo 9, los apartados 1 y 2 del artículo 10, el artículo 11, el apartado 2 del artículo 21, el apartado 1 del artículo 25, el título III y la disposición adicional segunda.