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sábado, 25 de marzo de 2017

Sobre la constitucionalidad de la obligación de relacionarse con la Administración por medios electrónicos establecida para las personas jurídicas

La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, establecía en su art. 27.6 que

Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.

La Ley 39/2015 va más allá en lo que se refiere a las personas jurídicas, estableciendo para ellas además de para otros sujetos, de forma incondicionada la obligación de relacionarse con la Administración por medios electrónicos.

La relación electrónica obligatoria con la Administración supone un cambio cualitativo de dimensiones considerables respecto a la situación anterior, sobre todo en lo que se refiere a la notificación de los actos administrativos. Lo que antes podía llegar a ser casi una odisea en ocasiones para la Administración, sobre quien pesaba la carga de localizar a la persona que había de ser notificada, y que solo tras varios intentos escrupulosamente documentados más una publicación en el correspondiente diario oficial podía dar por cumplimentado el trámite respecto de las personas a notificar más renuentes, ahora queda cumplimentado con la simple puesta a disposición de la notificación en el espacio electrónico habilitado a tal efecto, en el caso más extremo por el mero transcurso del plazo de diez días naturales sin que la persona destinataria acceda a la notificación. Mediante la notificación electrónica la eficacia -y la eficiencia- de la Administración llega a cotas difícilmente mejorables: la notificación se produce irremisiblemente porque la persona destinataria accede a ella o porque la rechaza presuntamente por el transcurso imparable del plazo para hacerlo.

No es extraño entonces que se haya llegado a plantear por parte de alguno de los obligados a la relación electrónica la posible inconstitucionalidad de dicha obligación. La jurisprudencia nos da cuenta de ello, en sentencia que se refieren al régimen de notificaciones obligatorias previsto en la Ley 11/2007 que ya he mencionado. Por lo tanto, el análisis se refiere a una exigencia diferida por la Ley al Reglamento, que solo es aplicable a determinadas personas jurídicas después de verificar que cumplen los requisitos que establece la Ley.

Es muy interesante la sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de julio de 2016, cuya doctrina es reiterada por la sentencia de 26 de septiembre de 2016 y que desarrolla y amplía los argumentos de la sentencia de 28 de septiembre de 2015.

Se plantea en primer lugar respecto a la inconstitucionalidad de los arts. 27.6 y 28.1 y 3 de la Ley 11/2007 es que las notificaciones tienen un papel relevante desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que son presupuesto necesario para la interposición de los recursos que procedan, por lo que la imposición de un sistema de notificación electrónica afecta a la libertad de elección de los interesados y no garantiza el conocimiento efectivo del acto y, por ello, el acceso a la jurisdicción.

A esta objeción responde la Audiencia Nacional que

como razonamos en nuestra SAN (2ª) de 7 de enero de 2016 (Rec. 158/2013 ) " la notificación no tiene una sola forma legal, sino varias". Así, el art 59.1 de la Ley 30/1992, establecía que la notificación " se practicará por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado" -en el mismo sentido los arts 110 y ss. de la LGT -. Por lo tanto, la norma remite a un sistema abierto en materia de notificación en el que, lo esencial, es que la Administración tenga "constancia" de la recepción. Quizás convenga precisar que, aunque esta norma no sea de aplicación, el art 41 de la Ley 39/2015 , apuesta claramente por la notificación electrónica al indicar que "las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía" (…) La notificación electrónica es, por lo expuesto, una opción del legislador. La cual resulta legítima siempre que se garantice, de forma razonable y proporcionada, que el destinatario de la notificación ha tenido acceso a la misma.

Sobre la diferencia de trato legal que la Ley dispensa a las personas jurídicas respecto de las personas físicas en cuanto a la imposición de la obligatoriedad de la relación electrónica, señala la Audiencia Nacional que

La norma diferencia claramente entre "personas jurídicas" y "colectivos de personas físicas". En relación con las primeras es posible establecer reglamentariamente la obligatoriedad de la comunicación; en relación con los segundos, sólo es posible si tienen " capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos". Es decir, que en el caso de las personas jurídicas, el legislador presume que tiene los medios tecnológicos precisos para hacer efectiva la notificación electrónica. Esta idea interpretativa, que diferencia entre personas jurídicas y físicas, inicialmente discutida, ha quedado claramente plasmada, aunque no sea de aplicación al caso de autos, en la actual Ley 39/2015, donde se diferencia entre las personas jurídicas a las que se refiere el art 14 estableciendo que " están obligadas a relacionarse por medios electrónicos" y las físicas a las que, por vía reglamentaria, se podrá obligar a recibir notificaciones " para determinados procedimientos y para ciertos colectivos....que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios". Por lo tanto, en el caso de personas jurídicas -sociedades de capital, fundaciones, asociaciones, etc- el legislador entiende que poseen una infraestructura y presume que tienen capacidad para recibir la notificación electrónica. No ocurre lo mismo con las personas físicas, donde el legislador no presume la existencia de dicha capacidad y sólo se impone por vía reglamentaria a determinados colectivos y siempre que quede acreditada y justificada dicha capacidad.

Y entrando en el análisis de los posibles motivos de inconstitucionalidad, la Audiencia Nacional recuerda la STC 111/2006 señalando que pare verificar si el sistema establecido es acorde con los principios constitucionales, hay que examinar si la imposición obligatoria de la notificación electrónica a las personas jurídicas es "necesaria, razonable y proporcionada". Llega a la conclusión de que la potestad de imponer el uso obligatorio de los medios electrónicos en las comunicaciones es razonable porque

el establecimiento de una Administración electrónica es absolutamente necesario desde parámetros de modernidad y tiene como objetivo la obtención de una mayor eficacia en la actuación administrativa - art 103 CE -. Sin duda alguna, mediante el establecimiento de un sistema obligatorio de notificación se logra el objetivo propuesto de contribuir a una mayor eficacia administrativa y, en especial, de la administración tributaria, esencial para la defensa del interés general - juicio de idoneidad-. El medio utilizado, es adecuado para la obtención del fin buscado -juicio de necesidad-. Y, sobre todo, es proporcional pues mediante su imposición se derivan beneficios o ventajas para el interés general, sin lesión grave de otros bienes jurídicos -juicio de proporcionalidad en sentido estricto-. En efecto, presumir que las personas jurídicas y, en particular, las sociedades mercantiles disponen de medios tecnológicos precisos para ser incluidas en el sistema DEH es razonable. La propia naturaleza de estas personas permite suponer que tienen medios a su disposición o, si se quiere, que pueden buscarlos o incluso apoderar a un tercero al efecto. No siendo contrario a la Constitución que el legislador imponga a las personas jurídicas que ejercen actividades económicas mayores cargas como consecuencia de la adopción de forma societaria -de la que se infiere la existencia de medios- y sin que dichas entidades puedan excusarse en su rechazo a la implantación de las nuevas tecnologías o en su comodidad personal, con lesión del interés general.

Recuerda también la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012 en la que se afirma que

el ámbito subjetivo de personas afectadas por la disposición impugnada, y dadas las características de estas, no se puede aceptar que se trate de un requisito técnico que pueda considerarse de imposible cumplimiento para las entidades destinatarias de las notificaciones (…) Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no están afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre "acceso y disponibilidad" de medios tecnológicos, a efectos de imponer la asunción de las notificaciones electrónicas.

La razonabilidad también alcanza al plazo, aparentemente exiguo, de diez días naturales para acceder al contenido de la notificación electrónica. Según la Audiencia Nacional

el plazo de diez días establecido en el art. 28.3 de la Ley para acceder a la notificación es razonable. Razonabilidad que, en la actualidad, debe entenderse incrementada por lo establecido en la Orden 3552/201, de 19 de diciembre, que regula, entre otras cosas, los términos en los que los obligados tributarios pueden ejercitar la posibilidad de señalar días en los que la Agencia Estatal de Administración Tributaria no podrá poner notificaciones a su disposición en la dirección electrónica habilitada. Los denominados "días de cortesía". Que, en esencia, suponen que los obligados tributarios que estén incluidos, con carácter obligatorio o voluntario, en el sistema de dirección electrónica habilitada en relación con la Agencia Estatal de Administración Tributaria pueden señalar hasta un máximo de 30 días en cada año natural durante los cuales dicha Agencia no podrá poner notificaciones a su disposición en la dirección electrónica habilitada.

Frente a la alegación de que la obligatoriedad de la relación electrónica haya de ser establecida mediante Ley Orgánica, la Audiencia Nacional señala que

sin perjuicio de que la regulación, como hemos razonado con anterioridad, pueda tener algún reflejo en el derecho a la tutela judicial efectiva. La reserva de Ley Orgánica sólo es exigible cuando se regule de forma directa un derecho fundamental y éste no es el caso - STC 101/1991 y 127/1994 , entre otras-.

Se dice también que la habilitación para la realización de notificaciones obligatorias es excesiva, genérica o en blanco. No obstante, para la Audiencia Nacional

de una lectura sistemática del art. 27.6 se infiere que la Administración a la hora de establecer la obligatoriedad de la notificación electrónica obligatoria no goza de una discrecionalidad plena o absoluta, sin límite alguno. Lejos de ello, es necesario que justifique que las personas físicas a las que se imponga la notificación obligatoria tengan una "capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros medios acreditados" que permitan inferir de una forma razonable que se puede acceder a los medios tecnológicos precisos para hacer real la notificación electrónica. Es verdad que esas expresiones van referidas a las personas físicas, no a las jurídicas. Pero ello es debido a que el legislador presume la existencia de dicha capacidad económica o técnica en las personas jurídicas. La presunción, como hemos venido sosteniendo, es razonable y no atenta contra derecho alguno, pues no estamos en el ámbito de las personas físicas en el que podría discutirse si la imposición de cargas constituye una restricción de su ámbito de libertad. En suma, la ley autoriza de forma suficiente a la Administración para que imponga la notificación obligatoria a las personas jurídicas.

Respecto a la crítica que se hace respecto a la no previsión normativa del doble intento de notificación electrónica regulado para las notificaciones postales en el art. 59.2 y 5 de la Ley 30/1992, indica la Audiencia Nacional que

estas normas no pueden ser de aplicación en el caso de la notificación electrónica, no sólo por el hecho de que el legislador establece un régimen jurídico distinto; sino también porque dicha regulación no obedece a una motivación arbitraria, lejos de ello, la diferencia en el tratamiento jurídico es razonable. En efecto, no tiene sentido acudir a la vía edictal, pues la notificación si ha sido posible desde el momento en que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la norma. Tampoco tiene sentido intentar una segunda notificación, pues la norma no la exige, ya que se tiene la certeza de que aquella se encuentra a disposición del solicitante. Otra cosa es que el destinatario no acceda a su contenido en plazo por causas a él no imputables, lo que deberá alegar y justificar.

La doctrina jurisprudencial expuesta ha sido fijada en relación a una norma que no impone la relación electrónica a las personas jurídicas, sino que habilita a la Administración para que la establezca reglamentariamente cuando se den una serie de requisitos de capacidad técnica. Para llevar las mismas consideraciones al análisis de la regulación sobre el mismo particular de la Ley 39/2015 hay que tener en cuenta que, como se sabe, para las personas jurídicas la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración se deriva incondicionadamente de la Ley, y se hace extensiva, además de a otros sujetos con peculiaridades muy distintas, a las entidades sin personalidad jurídica. La obligación es aplicable en toda su extensión de las personas jurídicas que cotizan en el IBEX a las sociedades de responsabilidad limitada constituidas con un capital mínimo, pasando por las comunidades de vecinos (!) o las pequeñas sociedades civiles sin personalidad. Me cuesta trabajo trasladar los razonamientos vertidos por la Audiencia Nacional sobre la presunta capacidad técnica a todas las personas jurídicas. Muchas de ellas son personas físicas disfrazadas de entidad por motivos fiscales o, sobre todo, de limitación de responsabilidad. Del mismo modo que la Ley ha salvaguardado a las personas físicas de la obligación, con independencia de su capacidad técnica y económica, hubiera sido razonable fijar un umbral por debajo del cual la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración no fuese incondicionada. Es curioso que el dictamen del Consejo de Estado sobre el proyecto de Ley no dedica ni una línea a este asunto.

Bien es verdad que, como señala la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de septiembre de 2016,

El fundamento objetivo del trato diferenciado respecto de otros sujetos pasivos, al establecerse un régimen obligatorio de notificación obligatoria, se encuentra en la capacidad técnica que se predica de las entidades mercantiles (disponen de los medios tecnológicos precisos para ser incluidas en el sistema de notificación en dirección electrónica habilitada), fundada en la práctica que viene siguiéndose de presentación telemática de las declaraciones (ya están hoy obligadas a presentar telemáticamente la mayoría de sus declaraciones) y en las obligaciones contables y registrales impuestas por la legislación mercantil que implican una capacidad técnica, económica y organizativa mayor que la que pudiera exigirles la inclusión en el sistema de notificación en dirección electrónica habilitada.


No hay de dejar de lado que si se ha ido imponiendo la tramitación electrónica en algunos ámbitos (véase, por ejemplo, el éxito de la AEAT que consiguió que la ciudadanía desplazase la presentación de la declaración del IRPF en papel a cifras anecdóticas frente a los que la presentaban telemáticamente de forma voluntaria) es por las ventajas que ofrece para la persona interesada. Lo mismo ha ocurrido respecto a múltiples trámites y declaraciones, como señala la Audiencia Nacional, que se hacen obligatoriamente en formato electrónico, lo cual supone una ventaja en la mayor parte de los casos para las personas obligadas porque simplifican el trámite presencial. En tanto en cuanto la ciudadanía perciba la relación electrónica, sobre todo cuando viene impuesta, como una mejora en los circuitos que le unen con la Administración, que se traduce en beneficios concretos y mensurables, como respuestas casi inmediatas, resoluciones rápidas y cobros sin demora, se habrá cumplido el objetivo, que no ha de ser exclusivamente el incremento de la eficacia y de la eficiencia de la Administración. 

sábado, 18 de marzo de 2017

Y si no me avisan al móvil de la puesta a disposición de la notificación electrónica, ¿qué pasa?

Hace unos días un conocido me comentó que había recibido en su teléfono móvil dos avisos sms procedentes de un determinado ayuntamiento por los que se comunicaba a otra persona la iniciación de un procedimiento sancionador por la comisión de una presunta infracción de tráfico. Y digo a otra persona porque ni el coche cuya matrícula figuraba en los avisos es propiedad de este conocido, ni ningún otro, puesto que ni conduce ni dispone de la autorización administrativa para hacerlo. Que no tiene ni coche ni carnet de conducir, vamos.

Todo apuntaba a que mi conocido había recibido dos avisos de los que la Ley 39/2015 regula en el art. 41.6 en donde se dice que

con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las Administraciones Públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que éste haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

Dos avisos que, por error, no habían llegado a su destinatario. Se supone que se trata de una persona que ha optado voluntariamente por la relación electrónica. La primera reflexión que me suscitó el caso fue sobre el hecho de que se avisara dos veces de la puesta a disposición de la misma notificación electrónica. He leído alguna crítica respecto a que la Ley 39/2015 no prevea más que un aviso de la notificación, cuando la Ley 30/1992 establecía dos intentos de notificación, pero considero que se trata de dos supuestos distintos en que el intento de notificación y el aviso tienen una virtualidad diferente. No veo qué utilidad puede tener que una persona reciba dos avisos en el mismo dispositivo que quedan de forma permanente a disposición de quien tiene acceso al teléfono, frente a la fugacidad temporal del intento de notificación postal. 

Pero, en cualquier caso, sea bienvenida la insistencia de la Administración para asegurarse de que el destinatario se entera efectivamente del mensaje que le quiere dar.

Y la segunda reflexión entraba en la cuestión de fondo. Si el sms, probablemente por error -de la Administración actuante o de la propia persona interesada- ha llegado a un destinatario diferente, el destinatario real del aviso se ha quedado sin saber que la Administración ha puesto a su disposición una notificación -salvo que también haya puesto a disposición de la Administración una dirección de correo electrónico, y haya recibido la comunicación por esta vía- con las devastadoras consecuencias que conlleva el hecho de no acceder a la notificación en el plazo de diez días naturales. Y ello, con independencia de que se haya llevado a cabo el aviso previsto en el precepto que he transcrito más arriba.

Decía en un anterior post que

si la falta de aviso es consecuencia de un mal funcionamiento de la Administración (por no haber realizado el aviso aún disponiendo de los datos de la persona interesada, o en caso de fallo técnico), podría quedar abierta una posible vía de reclamación de responsabilidad patrimonial, si hay perjuicio efectivo.

Es evidente que en un caso como éste en que la notificación se considera plenamente válida1 la pérdida del derecho de defensa que comporta puede provocar un perjuicio, que se materializa aunque no necesariamente se concreta en la imposición de la sanción y su posterior cumplimiento. Hay en este caso funcionamiento anómalo de la Administración. He encontrado un dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, el 407/16, que analiza un supuesto de reclamación de responsabilidad patrimonial cuyo elemento fáctico guarda una evidente analogía con el expuesto al principio de este post. Hay que advertir que no se tiene en cuenta para la resolución del caso la Ley 39/2015 ya que los hechos se produjeron con anterioridad -aunque no mucha- a su entrada en vigor.

En síntesis, y para lo que ahora nos interesa, se trata de un supuesto en que una persona había quedado pendiente de que se le avisara por parte de una oficina de empleo por medio de un aviso al teléfono móvil para convocarla a una entrevista de trabajo. Mensaje que, como es de suponer, nunca llegó, porque, como indicó la Administración responsable, fue enviado, pero, según aprecia la persona interesada, a un número de teléfono que no era el suyo. Parece que el mensaje se envió y fue abierto -se supone que por otra persona-, por lo que el sistema informático no detectó ninguna incidencia y no se activo un intento de aviso alternativo.

La Comisión Jurídica Asesora de Madrid señala que

acreditada la realidad del daño consistente en la privación de haber podido participar en el proceso selectivo para un puesto de colaboración social ofertado por la Agencia del Empleo Madrid, resulta, asimismo, probada la relación de causalidad entre éste, la falta de convocatoria para la entrevista necesaria para la selección definitiva, y el funcionamiento del servicio público, pues consta en el expediente la lista de candidatos preseleccionados con su teléfono móvil y su teléfono fijo y cómo, en el caso de la reclamante, el número de teléfono móvil que aparece es el de otra de las candidatas, que aparece repetido dos veces.

Como conclusión: tenemos aquí un valioso pronunciamiento doctrinal que da pistas sobre las posibles consecuencias de la no realización del aviso a que alude el art. 41.6 de la Ley 39/2015 por causa imputable a la Administración. Que no tenga relevancia a los efectos de la eficacia de la notificación no excluye que pueda derivarse de esa no realización alguna responsabilidad a cargo de la Administración.


1 Creo que la Ley debería decir que la práctica de este aviso no impedirá que el intento de notificación sea válido, porque en estos casos lo que ocurrirá más probablemente es que el destinatario no accedirá a la notificación electrónica en el plazo legalmente establecido y la notificación se considerará rechazada. Por tanto, no habrá notificación en sentido estricto, por más que los efectos del rechazo presunto sean, en la práctica, los mismos que los de la notificación efectiva.

sábado, 11 de marzo de 2017

Análisis jurisprudencial de las razones imperiosas de interés general que justifican el establecimiento de un supuesto legal de silencio administrativo desestimatorio

El art. 2. Dos de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, modificó el art. 43 de la Ley 30/1992 en lo referente al establecimiento de excepciones a la regla general de silencio administrativo positivo en los procedimientos iniciados a instancia de parte cuando transcurra el plazo máximo para resolver sin haber notificado la resolución a la persona interesada. Para establecer nuevos supuestos de silencio negativo, es decir, para que la persona interesada pueda considerar desestimada su pretensión por falta de respuesta de la Administración en plazo, se requerirá que lo determine una norma de Derecho comunitario o

una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general (…)

Hay que tener en cuenta que el precepto mencionado fue derogado por la Ley 39/2015 y que el precepto correlativo, el art. 24.1, restringe la exigencia de invocar razones imperiosas de interés general para el establecimiento mediante norma con rango de ley de supuestos de silencio negativo a procedimientos que tengan por objeto el acceso a actividades o su ejercicio.

El concepto de «razones imperiosas de interés general» procede de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que a su vez lo toma de la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de los arts. 43 y 49 del Tratado. De acuerdo con esta jurisprudencia, el concepto

abarca al menos los ámbitos siguientes: orden público, seguridad pública y salud pública, en el sentido de los artículos 46 y 55 del Tratado, mantenimiento del orden en la sociedad, objetivos de política social, protección de los destinatarios de los servicios, protección del consumidor, protección de los trabajadores, incluida su protección social, bienestar animal, preservación del equilibrio financiero de los regímenes de seguridad social, prevención de fraudes, prevención de la competencia desleal, protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, protección de los acreedores, garantía de una buena administración de justicia, seguridad vial, protección de la propiedad intelectual e industrial, objetivos de política cultural, incluida la salvaguardia de la libertad de expresión de los diversos componentes (en especial, los valores sociales, culturales, religiosos y filosóficos de la sociedad), la necesidad de garantizar un alto nivel de educación, mantenimiento de la diversidad de prensa, fomento de la lengua nacional, conservación del patrimonio nacional histórico y artístico y política veterinaria.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de examinar la aplicación del concepto «razones imperiosas de interés general» por parte del legislador con ocasión de la creación de nuevos supuestos de derecho administrativo negativo en la sentencia 155/2016, de 22 de septiembre de 2016, y como consecuencia de la cuestión de inconstitucionalidad elevada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia contra la disposición final segunda de la Ley 15/2010, de 28 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas de la Comunidad Autónoma de Galicia, que establece:

Tipos de procedimientos: solicitudes, reclamaciones o recursos en materia de personal, con contenido retributivo, planteados por los profesionales del Servicio Gallego de Salud, que tengan repercusión en el capítulo I de los estados de gastos de los presupuestos de las instituciones sanitarias del organismo.

Sentido del silencio: negativo…

Se trata de un planteamiento de inconstitucionalidad mediata, es decir, un caso en que la posible inconstitucionalidad de una norma autonómica no proviene de su directa confrontación con la Constitución sino de su examen a la luz de otra norma (infraconstitucional) dictada por el Estado en el ejercicio de sus competencias propias, en este caso la regulación del ‘procedimiento administrativo común’ encomendada por el art. 149.1.18 CE.

Para lo que nos interesa ahora, la cuestión se limita al supuesto de las «solicitudes» y «reclamaciones» con contenido retributivo de ese mismo personal, en tanto que se establece para ellas silencio administrativo.

En el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad se objetan los siguientes argumentos contra la constitucionalidad del precepto:

- No se justifican las razones imperiosas de interés general, pues las consideraciones de la exposición de motivos de la Ley no sirven a tal efecto dado su carácter genérico.

- No es «imperioso» implantar el silencio negativo cuando caben otras respuestas menos gravosas como fijar un plazo mayor de resolución, mejorar los tiempos de respuesta o señalar una cuantía mínima para aplicar dicho silencio negativo.

- No existe tampoco «interés general» en este caso, si se tiene en cuenta el concepto que del mismo recoge la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

- No puede calificarse de «interés general» un silencio negativo referido a un «interés particular», singularizado del Servicio Gallego de Salud declarado en un ámbito que no es competencia exclusiva de la Xunta de Galicia,

- No puede una Comunidad Autónoma considerar de «interés general» las razones vinculadas a materia presupuestaria o de contención del gasto público pues este interés solo puede apreciarlo el Estado

El Tribunal Constitucional confirma la decisión del Parlamento gallego afirmando que

el legislador autonómico puede abrir la posibilidad de excepciones a la regla general del silencio positivo del art. 43.1 LPC justificadas en razones imperiosas de interés general, pues de otro modo la norma de procedimiento administrativo común, dictada por el Estado en ejercicio de la competencia que le confiere el art. 149.1.18 CE, quedaría vacía de significado.

Y por lo que se refiere a la cuestión central que estamos examinando, el Tribunal Constitucional examina los argumentos que justifican el establecimiento del silencio administrativo. Hay que destacar que la Ley gallega 15/2010 no se ocupa explícitamente de justificar la implantación del silencio administrativo, de modo que vale para esta medida la justificación general de la Ley para todas las medidas en general, que no es otra que la necesidad de contención del gasto de personal en un escenario de severas restricciones presupuestarias. El Tribunal Constitucional acepta, por tanto, una argumentación general y no específica para justificar las razones imperiosas de interés general que han de sostener la creación de nuevos supuestos de silencio administrativo. Dice el Tribunal que

no cabe pues negar que concurre una razón imperiosa de interés general en una medida procedimental que tiene por finalidad explícita coadyuvar a la contención del gasto de personal.

En suma: el legislador justifica adecuadamente la concurrencia de razones imperiosas de interés general para implantar nuevos supuestos de silencio administrativo negativo cuando de forma sucinta y genérica invoca la necesidad de contener el gasto en un contexto de restricciones presupuestarias. Viendo cómo van las cosas últimamente y cómo parece que van a ir en un futuro más o menos inmediato, las razones de imperiosas de interés general no podrán ser asimiladas a un supuesto singularmente extraordinario. 

sábado, 4 de marzo de 2017

La Administración ha de extremar la corrección formal en la práctica de las notificaciones electrónicas. Sobre la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016

En la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2016 se analizan los efectos en la validez de una notificación electrónica de algunas irregularidades que podríamos calificar como menores.

El supuesto de hecho es el siguiente:

La Mutualidad General de la Abogacía recibió la notificación de una providencia de apremio en concepto de Impuesto de Sociedades ejercicios 2006-2008, por un importe total de 7.917.644,27 euros (6.598.036,89 euros de principal y 1.319.607,38 euros de recargo de apremio del 20%).

Contra dicha providencia de apremio, la entidad interesada se opuso en vía administrativa y posteriormente en via contencioso-administrativa, invocando la falta de notificación de la deuda en período voluntario de pago, como consecuencia de los siguientes hechos:

Con fecha 28 de noviembre de 2011, la entidad accedió a su Dirección Electrónica Habilitada (DEH), y procedió a abrir una notificación, la cual, contiene un escrito en el que en primera página, únicamente encuentra el logotipo de la Agencia Tributaria, el texto "Nº de Remesa 00013290031" un código de barras al cual sigue el texto "9028010852 Certificado 1159019080817 MUTUALIDAD GENERAL DE LA ABOGACÍA MUTUALIDAD DE PREV", con el resto del folio en blanco hasta el pie de firma donde se encuentra la indicación "Documento firmado electrónicamente (R.D. 1671/2001 Art.21.c). Autenticidad verificable mediante Código Seguro Verificación 7BQBSLQFNSQU3T59 en www.agenciatributaria.gob.es. La segunda página del documento está completamente en blanco. El formato de dicho escrito difiere radicalmente de todos los otros que, desde marzo de 2011, momento en el que MUGA está incluida en el sistema de notificaciones a través de DEH, viene recibiendo la entidad.

Todos los documentos que MUGA ha venido recibiendo en dicha DEH, han sido documentos completos, desde la primera hasta la última página, detallando en el encabezamiento la Delegación y Dependencia que dicta el acto, sus datos de contacto, así como el impuesto al que se refieren y su número de referencia.

La persona que accedió a la DEH y abrió el documento en cuestión, al encontrar las primeras páginas de la notificación en blanco, interpretó que era un error informático y no identificó dicho documento como acuerdo de liquidación derivado del acta del que dimana la providencia de apremio ahora impugnada.

Lo cierto era que el contenido del acto notificado cumplía con todos los requisitos exigidos en el artículo 102.2 de la LGT para los actos de liquidación. Por tanto, la cuestión a dilucidar era si las irregularidades menores detectadas tenían eficacia invalidatoria de la notificación practicada. Y más teniendo en cuenta que el abogado del Estado hizo referencia a

la falta de diligencia del obligado tributario que se limita a acceder a las dos primeras páginas del documento, al punto que aún de entenderse que la notificación era defectuosa una mínima diligencia por parte de la Mutualidad habría hecho posible la constatación de lo notificado.

El Tribunal Supremo analiza en los fundamentos jurídicos de la sentencia la argumentación empleada por la Audiencia Nacional que da la razón a la Mutualidad.

Y comienza proclamando un principio fundamental: las notificaciones electrónicas están sujetas a las mismas garantías que las notificaciones tradicionales en papel:

El cambio tan radical que supone, en tema tan sumamente importante como el de las notificaciones administrativas, las notificaciones electrónicas, en modo alguno ha supuesto, está suponiendo, un cambio de paradigma, en cuanto que el núcleo y las bases sobre las que debe girar cualquier aproximación a esta materia siguen siendo las mismas dada su importancia constitucional, pues se afecta directamente al principio básico de no indefensión y es medio necesario para a la postre alcanzar la tutela judicial efectiva.

Señala a continuación que

lo relevante en las notificaciones no es tanto que se cumplan las previsiones legales sobre cómo se llevan a efecto las notificaciones, sino el hecho de que los administrados lleguen a tener conocimiento de ellas o haya podido tener conocimiento del acto notificado.

Y a este respecto, la sala de instancia, después de valorar la prueba, había llegado a la conclusión de que

Si el fin principal del acto administrativo es que este sea conocido por el interesado, aquí la imperfección de la notificación, unida a la falta de diligencia del destinatario, impidió ese conocimiento (…) En un caso como el presente, el carácter penalizador del recargo de apremio -recargo de 1.319.607,38 euros- resulta desproporcionado a la luz de la insuficiente notificación por lo que procede conceder un nuevo plazo para impugnar el acuerdo liquidador o, en su caso, para el pago en periodo voluntario y no imponer un recargo del 20% de la liquidación a la contribuyente.

El Tribunal Supremo trae a colación la doctrina de la intangibilidad de la valoración de la prueba, salvo que se hubiera realizado de modo arbitrario, sin sujeción a las reglas legales, u obteniendo conclusiones carentes de lógica o que pudieran tacharse de irracionales, y confirma la sentencia de instancia afirmando que

ha de estarse al material fáctico y valoración realizada por la Sala de instancia, que en apretada síntesis identifica dos conductas irregulares la de la Administración, por las deficiencias en la notificación realizada y apartarse de la forma habitual de la notificación electrónica que venía haciendo, y la de la Mutualidad por la falta de diligencia de su empleada encargada de recibir las notificaciones electrónicas. Ha de observarse que la Sala de instancia parte de la doctrina correcta, centra su discurso en el derecho de defensa, y analiza la conducta de la Administración, la imperfección de la notificación, y de la Mutualidad, la falta de diligencia del destinatario, significa el reproche penalizador que acompaña al recargo de apremio, en la línea en la que una constante jurisprudencia se ha movido cuando se trata de notificación de actos sancionadores en los que se exige a la Administración extremar el celo, y la desproporción entre las consecuencias y la conducta negligente de la empleada en relación con la imperfecta notificación electrónica, para concluir, por las especiales circunstancias del caso concreto, que otra solución colocaría al contribuyente en situación de indefensión.


Para analizar la aplicabilidad de esta doctrina con carácter general, téngase en cuenta que se trata de un supuesto específico en que entra en juego un recargo de apremio del 20%, cuya aplicación por parte de la Administración ha de respetar las máximas garantías en favor del contribuyente. Considero que este factor pondera enormemente en la decisión jurisdiccional, por lo que para establecer analogías con otros supuestos de hecho será necesario que concurran elementos que demuestren la desproporción del efecto normal de la notificación. 

No obstante, la sentencia es (muy) valiosa porque pone de relieve, una vez más respecto a la práctica de las notificaciones en general y, por primera vez, respecto a las notificaciones electrónicas, que una notificación realizada con cumplimiento de todos los requisitos formales puede ser inválida si, de alguna manera – y esto es lo que se habrá de probar en cada caso- no ha podido cumplir con su finalidad esencial, que es la de transmitir a la persona interesada. Y es valiosa también -aunque esto no tiene que parecernos nuevo- porque iguala en garantías la notificación electrónica y la notificación postal tradicional.