La substitución de la reiteración por la continuidad o persistencia en la conducta infractora como criterio de graduación de las sanciones en el procedimiento sancionador

La Ley 30/1992, al regular los principios de la potestad sancionadora, establecía, en aplicación del principio de proporcionalidad, una serie de criterios para la graduación de la sanción (art. 131). Dos de los criterios establecidos por la ley, la existencia de reiteración y la reincidencia, por comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza cuando así haya sido declarado por resolución firme, dieron lugar a numerosas dudas en su aplicación práctica, dadas las evidentes analogías entre una y otra figura. 

Para completar la definición legal que asocia la reincidencia con la repetición de infracciones de la misma naturaleza y que, en cambio, guarda silencio sobre la reiteración, nos sirve la segunda acepción de la palabra reiteración del Diccionario de la Real Academia Española:

Circunstancia que puede ser agravante derivada de anteriores condenas del reo por delitos de índole diversa del que se juzga, en lo que se diferencia de la reincidencia.

De este modo, la reincidencia tiene lugar cuando se haya sancionado en firme a la persona infractora -durante el año anterior- por alguna o algunas infracciones de la misma naturaleza, mientras que se dará reiteración cuando se haya sancionado a la persona infractora por otras infracciones de índole diversa.

El Tribunal Supremo ha intentado establecer las diferencias entre la reincidencia y la reiteración, partiendo de la base que tienen elementos comunes, como se dice en la sentencia de 23 de marzo de 2005

si por reincidencia se entiende en derecho sancionador la comisión repetida y sucesiva en el tiempo de hechos de la misma naturaleza, (…) nada impide que el factor agravante empleado por el artículo 10.2.f) de la Ley 16/1989 , es decir, la "reiteración en las conductas prohibidas", participe, a la vez, de la naturaleza jurídica de la "reincidencia" si se dan las circunstancias para ello. Y así será cuando, tras la sanción inicial, la reiteración en la conducta corresponda precisamente al mismo tipo infractor previsto en la norma aplicable a ambas. Quizá fuese más claro utilizar la expresión que después emplearía el Legislador de 2003 ( artículo 187 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria ) en el sector tributario, esto es, referirse a la "comisión repetida de infracciones" como rúbrica o categoría general, pero incluso en los términos de la Ley 16/1989 cabe sostener que la expresión de su artículo 10.2.f) permite incluir en él supuestos de reincidencia.

Las diferencias entre reincidencia y reiteración tienen bastante que ver con el tiempo transcurrido entre las infracciones, quedando acotada la reincidencia al período de un año que establece la ley mientras que la reiteración tiene un ámbito temporal más extenso:

No es convincente descartar la eficacia agravante de la conducta que dio lugar a la resolución de 1981 sólo porque "es muy anterior en el tiempo" si no se precisa, a continuación, cuál es el horizonte temporal apto para tomarla en consideración, y a tenor de qué norma precisa - o, al menos, de aplicación analógica- se adopta esta tesis. Ciertamente el paso del tiempo podrá enervar la capacidad agravatoria de la infracción primitiva cuando así se disponga legalmente. De hecho, para el caso de la reincidencia, el artículo 131.3.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , afirma que procede apreciarla cuando la comisión de la (segunda o sucesivas) infracción se produce en "el término de un año". Eventualmente podría pensarse en la aplicación analógica in melius de otros criterios normativos que, sobre la base de la existencia de antecedentes ya cancelados -o cancelables a causa de la prescripción de las correlativas penas o de otras circunstancias-, impidan apreciar este género de circunstancias agravantes. Pero, insistimos, la mera referencia al "paso del tiempo" sin ulteriores precisiones no es un argumento válido para prescindir de la eficacia agravatoria de una conducta infractora previa.

No es un elemento que diferencie reincidencia y reiteración la necesidad de que la infracción haya sido declarada por resolución firme. Por lo que se refiere a la reincidencia, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2000 reconoce las vacilaciones en que se ha incurrido con las diferentes orientaciones que su jurisprudencia ha ido adoptando, y fija como criterio que

parece preferible la interpretación de que, para que pueda aplicarse la circunstancia de reincidencia para una calificación más grave de la conducta sancionable o para la agravación de la sanción prevista en la norma sancionadora, sólo será necesaria la firmeza en vía jurisdiccional del acto sancionador previo cuando explícitamente sea exigida por la norma, pero no cuando se exija genéricamente la firmeza de la resolución administrativa, como ocurre en el supuesto del artículo 131.3.c) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común, y en el que corresponde al caso enjuiciado en este proceso. En estos supuestos bastará, por ende, la firmeza en vía administrativa de la resolución sancionatoria, determinante de la ejecutividad del acto decisorio.

Asimismo, en la sentencia de 11 de marzo de 2003 se indica que en el ámbito administrativo

por efecto del principio de autotutela administrativa, basta que el acto sancionador haya adquirido firmeza en vía administrativa para que sea ejecutivo, aun cuando pueda hallarse pendiente un recurso contencioso-administrativo en el que no se haya acordado una medida cautelar de suspensión de los efectos del acto sancionador. 

El mismo criterio se establece para la apreciación de la reiteración. Aunque no lo establezca la ley, también es precisa una resolución firme:

La Sala de instancia no interpreta, pues, de modo adecuado este último artículo cuando, tras reconocer que "el requisito de la firmeza de las resoluciones administrativas no aparece recogido en el artículo 10", y afirmar que "para otorgar relevancia jurídica a tal reiteración es necesario que la misma exista en cuanto las conductas en las que encuentra su base han de haber quedado establecidas ya de forma definitiva, esto es, por resolución firme", niega esta cualidad a una decisión dictada por el Tribunal de Defensa de la Competencia que había puesto fin a la vía administrativa sólo por el hecho de que "la conducta objeto del expediente de 1994 no es firme" (frase que debe entender en el sentido de que la resolución por la que se sanciona la conducta no es firme), esto es, porque se encontraba impugnada jurisdiccionalmente. Las dos primeras premisas son acertadas pues, en efecto, sólo los hechos que hayan sido sancionados - lógicamente, con anterioridad a la comisión de la nueva infracción- en un procedimiento administrativo resuelto de manera definitiva y ya inobjetable en la propia vía administrativa, pueden servir para apreciar la reiteración como agravante. Pero no lo es la conclusión a la que llega el tribunal de instancia pues basta, a estos efectos, la "firmeza" de aquellas resoluciones en la propia vía administrativa.

Saliendo al paso de las dificultades interpretativas anteriores, la Ley 40/206 mantiene la reincidencia en términos muy parecidos a la Ley 30/1992, si bien aclarando que la comisión en el término de un año de más de una infracción de la misma naturaleza habrá de haber sido declarada por resolución firme en vía administrativa, y suprime la referencia a la reiteración como criterio para la graduación de la sanción introduciendo como nuevo criterio la continuidad o persistencia en la conducta infractora (art. 29.3). ¿No hubiera sido mejor decir en otra u otras conductas infractoras? Porque tan conducta infractora es la de la misma naturaleza que la que es objeto de graduación de la sanción como la conducta infractora de índole diversa. Si lo que se pretende es considerar como circunstancia agravante los antecedentes como infractora de la persona inculpada referidos a conductas diferentes de la que da lugar al procedimiento sancionador^1,, parece que la nueva redacción legal adolece en este punto de carencias similares a la anterior.

1 El Código Penal de 1973 recogía la reincidencia genérica o reiteración, que fue suprimida por el Código Penal vigente (Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre), que mantiene en su art. 22 solo la reincidencia, que se produce cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza. Llama la atención que la reiteración se mantenga como circunstancia agravante en el ámbito administrativo cuando en el ámbito penal ha desaparecido, teniendo en cuenta que, probablemente, si se recogió en el art. 131 de la Ley 30/1992 fue por influencia del Código Penal entonces vigente. Sin ese contexto normativo, el mantenimiento de la reiteración como circunstancia agravante en la Ley 40/2015 para los procedimientos sancionadores supone un rigor adicional en la acción punitiva administrativa frente a la acción penal cuya motivación no aparece en la Ley.

 

La nueva regulación del reconocimiento de la responsabilidad y del pago voluntario en los procedimientos sancionadores

La sistemática de la Ley 39/2015 ha cambiado la concepción del procedimiento para el ejercicio de la potestad sancionadora, que antes aparecía como un procedimiento especial, para convertirlo en una especialidad del procedimiento administrativo común. Además, la Ley 39/2015 ha derogado íntegramente el Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, lo que no significa que sus contenidos hayan quedado pendientes de un ulterior desarrollo reglamentario puesto que en gran medida han sido incorporados al texto de la Ley.

Uno de los aspectos que la Ley recepciona del Reglamento derogado son las previsiones sobre el reconocimiento de la responsabilidad de la persona infractora y sobre el pago voluntario, que se regulaban en el art. 8, y que ahora se recogen en el art. 85 de la Ley con el epígrafe Terminación de los procedimientos sancionadores. En cuanto a los efectos del reconocimiento de responsabilidad por parte de la persona infractora, no hay cambios:

Iniciado un procedimiento sancionador, si el infractor reconoce su responsabilidad, se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda.

Sí los hay en cuanto a los efectos del pago voluntario, que según la norma derogada podrá implicar la terminación del procedimiento, mientras que en la Ley el pago voluntario por el presunto responsable, en cualquier momento anterior a la resolución, implicará la terminación del procedimiento. El pago voluntario determina ahora siempre la terminación del procedimiento, salvo en lo relativo a la reposición de la situación alterada o a la determinación de la indemnización por los daños y perjuicios causados por la comisión de la infracción.

El reglamento recogía la posibilidad de que normas con rango de ley establecieran reducciones sobre el importe de la sanción propuesta. Así lo hacen, por ejemplo, la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria¹; el Texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto ^2;, y el Texto refundido de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobado por Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre³. La gran novedad que aporta la Ley 39/2015 es la extensión a todos los procedimientos sancionadores de una reducción específica del importe de la sanción pecuniaria que corresponda por reconocimiento de la responsabilidad por parte de la persona infractora y de otra reducción en los mismos términos por pago voluntario (art. 85.3). Cada una de las reducciones es de un 20% del importe de la sanción propuesta, y son acumulables entre sí, de manera que si la persona interesada reconoce su responsabilidad y además paga voluntariamente, la reducción es del 40%, si es que no se ha ampliado reglamentariamente el porcentaje de reducción.

La Ley exige que las citadas reducciones estén determinadas en la resolución de inicio del procedimiento. Dado que la Ley abre la posibilidad de que el pago que determina la aplicación de una de las reducciones del 20% puede hacerse en cualquier momento anterior a la resolución, es imprescindible que con la notificación de la incoación del procedimiento se cuantifique, aunque sea provisionalmente, el importe exacto de la sanción pecuniaria a imponer. Esta cuantificación será provisional, a reserva de lo que resulte de la tramitación del procedimiento sancionador, pero resulta ineludible para que pueda hacerse efectivo, en su caso, el pago voluntario. Y también resulta imprescindible para que la persona interesada valore con exactitud las consecuencias del reconocimiento de la responsabilidad, a los efectos de decidir si lo realiza o no. En consecuencia, tendrá difícil encaje en esta dinámica una comunicación en la que se advierta a la persona presunta infractora que la conducta realizada puede ser considerada una infracción grave, sancionable con multa de 50.000,01 a 500.000,00 euros. Habrá que especificar un importe concreto, apreciando las circunstancias que concurran en el caso, por lo que en los regímenes sancionadores en que no existe una tabla que asigne un importe a una conducta, por ejemplo, cuando la sanción se determina por el resultado o por los daños producidos, habrá de adquirir un protagonismo más relevante que hasta ahora la obertura de un período de información o actuaciones previas⁴ (art. 55).

Señala también la Ley que la efectividad de las reducciones estará condicionada al desistimiento o renuncia de cualquier acción o recurso en vía administrativa contra la sanción. Queda abierta, por tanto, únicamente la vía contenciosa para la impugnación de las sanciones que hayan sido objeto de reducción, aunque la viabilidad de la reclamación puede ser problemática, por ejemplo, cuando la decisión de la autoridad sancionadora no ponga fin a la vía administrativa⁵, o en los casos de reconocimiento de la responsabilidad⁶.

¿Hay que dictar resolución en los supuestos en que son aplicables las reducciones? En el caso de reconocimiento de la responsabilidad, sin duda, puesto que el efecto legal es que se podrá resolver el procedimiento con la imposición de la sanción que proceda (art. 85.1). No está tan claro en el supuesto del pago voluntario, ya que la Ley establece que implicará la terminación del procedimiento. Sería deseable una previsión expresa como la ya comentada de la legislación sobre Tráfico y Seguridad Vial de que se produce la terminación del procedimiento, sin necesidad de dictar resolución expresa, el día en que se realice el pago.

Queda, por último, la cuestión de si las reducciones previstas en el art. 85 de la Ley 39/2015 son aplicables retroactivamente como norma más favorable en los procedimientos sancionadores iniciados durante la vigencia de la Ley 30/1992 en los que no estuviese prevista una reducción específica igual o superior a la establecida por la Ley 39/2015. Parece que hemos de dar respuesta negativa a esta pregunta, porque las reducciones están reguladas en la terminación del procedimiento sancionador, de modo que la disposición transitoria tercera lleva a la conclusión de que, al tratarse de normas procedimentales, no son aplicables preferentemente a la normativa anterior. No obstante, dada la extensión que la Ley 40/2015 establece para la retroactividad favorable en su art. 26.2, que alcanza a la sanción e incluso a las sanciones pendientes de cumplimiento al entrar en vigor la nueva disposición en cuanto favorezcan al presunto infractor, es bastante probable que se plantee la cuestión en las diferentes vías a disposición de las personas interesadas.

1 El art. 188 establece que la cuantía de las sanciones pecuniarias impuestas según los artículos 191 a 197 de esta ley se reducirá en los siguientes porcentajes: a) Un 50 por ciento en los supuestos de actas con acuerdo previstos en el artículo 155 de esta ley. b) Un 30 por ciento en los supuestos de conformidad. (…) 3. El importe de la sanción que deba ingresarse por la comisión de cualquier infracción, una vez aplicada, en su caso, la reducción por conformidad a la que se refiere el párrafo b) del apartado 1 de este artículo, se reducirá en el 25 por ciento si concurren las siguientes circunstancias: a) Que se realice el ingreso total del importe restante de dicha sanción en el plazo del apartado 2 del artículo 62 de esta Ley o en el plazo o plazos fijados en el acuerdo de aplazamiento o fraccionamiento que la Administración tributaria hubiera concedido con garantía de aval o certificado de seguro de caución y que el obligado al pago hubiera solicitado con anterioridad a la finalización del plazo del apartado 2 del artículo 62 de esta Ley. b) Que no se interponga recurso o reclamación contra la liquidación o la sanción.

2 El art. 40.3 establece que las sanciones en materia de Seguridad Social cuando se deriven de actas de infracción y liquidación que se refieran a los mismos hechos y se practiquen simultáneamente, se reducirán automáticamente al 50 por 100 de su cuantía si el sujeto infractor manifiesta su conformidad con la liquidación practicada, ingresando su importe en el plazo procedente. Esta reducción automática sólo podrá aplicarse en el supuesto de que la cuantía de la liquidación supere la de la sanción propuesta inicialmente.

3 El art. 94 establece que una vez realizado el pago voluntario de la multa, ya sea en el acto de entrega de la denuncia o dentro del plazo de veinte días naturales contados desde el día siguiente al de su notificación, concluirá el procedimiento sancionador con las siguientes consecuencias: a) La reducción del 50 por ciento del importe de la sanción. b) La renuncia a formular alegaciones. En el caso de que se formulen se tendrán por no presentadas. c) La terminación del procedimiento, sin necesidad de dictar resolución expresa, el día en que se realice el pago. d) El agotamiento de la vía administrativa, siendo recurrible únicamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. e) El plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo se iniciará el día siguiente a aquel en que tenga lugar el pago. f) La firmeza de la sanción en la vía administrativa desde el momento del pago, produciendo plenos efectos desde el día siguiente. g) La sanción no computará como antecedente en el Registro de Conductores e Infractores del organismo autónomo Jefatura Central de Tráfico, siempre que se trate de infracciones graves que no lleven aparejada pérdida de puntos.

4 Si bien este trámite no ha sido diseñado con esta finalidad, dado que su objetivo es conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento, y en particular respecto a los procedimientos sancionadores determinar con la mayor precisión posible los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.

5 Con independencia de que posteriormente al pago voluntario se dicte resolución, lo que pone fin al procedimiento no es propiamente la resolución administrativa sino el mismo pago, por lo que podría argumentarse que no se trata de un acto que no ha puesto fin a la vía administrativa, porque no procede de la Administración.

6 Aunque pueda pensarse que quien reconoce la responsabilidad va contra sus propios actos si después recurre, hay que tener en cuenta que puede discutirse la calificación de los hechos.

Las oficinas de asistencia en materia de registros

La Ley 39/2015 no regula sistemáticamente las oficinas de asistencia en materia de registros. Ha optado por atribuirles competencias a lo largo de su articulado, por lo que hemos de hacer un repaso bastante general a la Ley para hacernos una idea de qué papel les corresponde en el nuevo procedimiento administrativo común.

La referencia más general a las oficinas de asistencia en materia de registros la encontramos en la exposición de motivos de la Ley donde se dice, al presentar el registro electrónico general con que han de contar todas las Administraciones públicas, que

Estos registros estarán asistidos a su vez por la actual red de oficinas en materia de registros, que pasarán a denominarse oficinas de asistencia en materia de registros, y que permitirán a los interesados, en el caso que así lo deseen, presentar sus solicitudes en papel, las cuales se convertirán a formato electrónico.

De esta referencia podemos desprender dos notas:

• las oficinas de asistencia en materia de registros son las antiguas oficinas en materia de registros con otra denominación. Desde luego, con otra denominación pero también con funciones adicionales, como veremos. Funciones adicionales a las que no se alude en la exposición de motivos pero que hubieran merecido alguna mención explicativa, por su extensión y por lo novedoso que resulta el traslado de dichas funciones a las oficinas.
• las oficinas de asistencia en materia de registros asisten a los registros electrónicos generales, son un elemento auxiliar de los registros electrónicos generales. Por lo tanto, dado que, de conformidad con la disposición final séptima de la Ley, las previsiones sobre registro electrónico producirán efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley, parece colegirse en buena lógica que la suspensión de efectos también habría de predicarse de las previsiones sobre las oficinas de asistencia en materia de registro, dado su carácter instrumental y subalterno de los registros electrónicos generales. ¿Sí? Veremos más adelante que, si damos por buena esta interpretación, la vis expansiva de la demora de los efectos de la disposición final séptima habrá de alcanzar también a otros aspectos del procedimiento administrativo común que incorpora la Ley.

Las oficinas de asistencia en materia de registros son una versión avanzada de las antiguas oficinas en materia de registros; tan avanzada, que pasan a realizar funciones que tradicionalmente se realizaban en las unidades administrativas gestoras de los procedimientos y de los servicios administrativos. Conservan, eso sí, la función tradicional de puerta de entrada de la documentación en la Administración, pero limitada a la relación no electrónica, y han perdido la condición de puerta de salida, ya que la salida de los documentos se anota en el registro electrónico general (art. 16.1)¹. Y como contrapeso a esta pérdida de funciones, se les atribuyen otras muy variadas que veremos a continuación.

En cuanto a su función como puerta de entrada de la documentación dirigida a las diferentes Administraciones, hay que llamar la atención sobre la nueva disposición de la Ley que hace de las oficinas de asistencia en materia de registros no un elemento auxiliar del registro de la Administración o del organismo a que están respectivamente adscritas, sino de todos los registros electrónicos generales de las diferentes Administraciones. Recuérdese la referencia del art. 38.4 de la Ley 30/1992 a la posibilidad de presentar solicitudes, escritos y comunicaciones

en los registros de los órganos administrativos a los que se dirijan,

sin perjuicio de que también se pudieran presentar en los registros de cualquier órgano administrativo, en los términos del art. 38.4, b) de la Ley 30/1992. Pues bien, la Ley 39/2015 ya no hace esta diferenciación, puesto que establece como lugar de la presentación de los documentos, además de el registro electrónico² y las oficinas que tradicionalmente han realizado esta función³, las oficinas de asistencia en materia de registros (art. 16.4, d). Por tanto, las oficinas de asistencia en materia de registros son llamadas por la Ley a realizar una función global de puerta de entrada de la Administración -que ya se había reconocido a sus antecesoras por la Ley 30/1992-, pero ahora más decididamente, como se desprende de la disposición adicional cuarta de la Ley, en virtud de la cual

Las Administraciones Públicas deberán mantener permanentemente actualizado en la correspondiente sede electrónica un directorio geográfico que permita al interesado identificar la oficina de asistencia en materia de registros más próxima a su domicilio.

Vaya, en consecuencia, a presentar el documento a la oficina de asistencia en materia de registros más cercana o a la  que le resulte mejor, no necesariamente a la correspondiente a la Administración o al organismo destinatarios.

La Ley regula con un cierto detalle algunos de los aspectos de la presentación de documentos en las oficinas de asistencia en materia de registros. Serán las encargadas de digitalizar los documentos presentados presencialmente (art. 16.5); de facilitar el código de identificación del Órgano, centro o unidad administrativa a que se dirige la persona interesada (art. 66.1); de facilitar a la persona interesada el recibo que acredite la fecha y hora de presentación (art. 66.3); y de poner a disposición de las personas interesadas los modelos y sistemas de presentación masiva que permitan a los interesados presentar simultáneamente varias solicitudes (art. 66.4).

La Ley atribuye a las oficinas de asistencia en materia de registros funciones adicionales, inexistentes hasta ahora en estas unidades administrativas.

Las oficinas de asistencia en materia de registros aparecen como una unidad administrativa fundamental -aunque no se le otorguen todas las funciones en exclusiva- en la asistencia en el uso de medios electrónicos a las personas interesadas. La Ley establece que las Administraciones Públicas han de asistir en el uso de medios electrónicos a las personas interesadas no obligadas a la relación electrónica con la Administración que así lo soliciten, especialmente en lo referente a la identificación y firma electrónica, presentación de solicitudes a través del registro electrónico general y obtención de copias auténticas (art. 12.1).

De esta previsión se desprende que las oficinas de asistencia en materia de registros habrán de contar con personal habilitado para la identificación y firma en lugar de la persona interesada previa solicitud y manifestación del consentimiento expreso por parte de ésta, cuando no esté obligada a la relación electrónica. La Ley obliga a mantener actualizado un registro o sistema equivalente, en el que, al menos, han de constar los funcionarios habilitados para la identificación y firma que presten servicios en las oficinas de asistencia en materia de registros (art. 12.3). Se tratará, por tanto, de una función no exclusiva de las oficinas de asistencia en materia de registros, pero que desarrollarán de una manera extensiva como oficinas abiertas al público. Llama la atención que la Ley personalice esta atribución en los funcionarios habilitados, ya que una lectura literal sería problemática para los organismos y entidades dotados exclusivamente por personal laboral. No se entiende que el personal laboral pueda realizar válidamente actos administrativos y que no pueda realzar funciones de identificación y firma.

En los mismos términos se puede comentar la previsión de que las oficinas de asistencia en materia de registros dispongan de personal habilitado para expedir copias auténticas de los documentos públicos administrativos o privados (art. 27.1). En el registro de funcionarios habilitados para la expedición de copias auténticas que han de mantener las Administraciones públicas (art. 27.1 in fine) han de constar, al menos, los que presten servicio en las oficinas de asistencia en materia de registros.

Se prevé también que el apoderamiento apud acta se otorgue, en su modalidad presencial, mediante comparecencia personal en las oficinas de asistencia en materia de registros (art. 6.5). No se prevé que otra unidad administrativa intervenga en este trámite, por lo que queda como función nueva de la oficina de asistencia en materia de registros y de ejercicio exclusivo.

Y por último, se prevé también que la notificación por comparecencia se realice en las oficinas de asistencia en materia de registros, cuando lo solicite la persona interesada o su representante con ocasión de su comparecencia espontánea en dichas oficinas (art 41.1, a). En este caso tampoco se prevé que la notificación pueda ser practicada en otra unidad administrativa.

Vistas de forma general las funciones atribuidas a las oficinas de asistencia en materia de registros por la Ley, hemos de volver a considerar la cuestión de si la demora de los efectos de las previsiones sobre registro electrónico de la disposición final séptima de la Ley incide también en las previsiones sobre las oficinas de asistencia en materia de registros. Si esto es así, como mínimo habrá que hacer extensiva la demora de la eficacia también a las previsiones sobre apoderamiento apud acta presencial y sobre notificación por comparecencia, que son exclusivas, como hemos dicho, de las oficinas de asistencia en materia de registros. En la práctica, se seguirían aplicando las previsiones de la Ley 30/1992 a este respecto.

A modo de conclusión, incluso en la hipótesis de que las previsiones sobre oficinas de asistencia en materia de registros no sean eficaces hasta el 2 de octubre de 2018, hay que advertir que las oficinas de registro actuales habrán de ser objeto de una profunda revisión para que, llegado el momento de la eficacia de las nuevas normas, puedan afrontar con eficacia sus nuevos cometidos.

1 La anotación en el registro electrónico general de las salidas no viene impuesta por la Ley, que la prevé con carácter facultativo: se podrán anotar en el mismo la salida de los documentos oficiales dirigidos a otros órganos o particulares.

2 Aquí sí que se distingue entre el registro electrónico de la Administración u Organismo al que se dirijan, y los restantes registros electrónicos de cualquiera de los sujetos a los que se refiere el artículo 2.1.

3 Las oficinas de Correos y las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero. 

La práctica de la notificación electrónica

Uno de los aspectos más relevantes del funcionamiento de la Administración electrónica es la práctica de la notificación, que ha sido objeto de modificaciones respecto a la regulación de la Ley 11/2007. Lo destaca la exposición de motivos de la Ley 39/2015 al señalar que

Merecen una mención especial las novedades introducidas en materia de notificaciones electrónicas, que serán preferentes y se realizarán en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única, según corresponda.

Efectivamente, la Ley no solo declara preferente la vía electrónica para la práctica de la notificación sino que identifica una serie de supuestos en los que la notificación electrónica es o será obligatoria¹. Además, la notificación electrónica se llevará a cabo también respecto a las personas interesadas que, no estando obligadas a la relación electrónica, opten voluntariamente por ella (art. 41.1)². E incluso en los casos en que no estando obligado el interesado accediera voluntariamente al contenido de la notificación en sede electrónica³, la Administración actuante habrá de ofrecerle la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos (art. 42.3).

La Ley establece dos sistemas de notificación por medios electrónicos (art. 43.1):

- la notificación mediante comparecencia de la persona interesada o de su representante en la sede electrónica, y

- la notificación a través de la dirección habilitada única.

Corresponde a cada Administración u organismo determinar el sistema aplicable, que puede ser uno o los dos a la vez, lo que parece no concordar con la previsión en relación con las solicitudes de iniciación de que han de contener la identificación del medio electrónico en que se desea que se practique la notificación (art. 66.1, b), ya que dicha opción solo será posible cuando la Administración habilite los dos sistemas simultáneamente. Además, la dirección electrónica habilitada única no está disponible actualmente para todas las Administraciones. Queda claro, en cualquier caso, que la notificación electrónica no podrá practicarse mediante el envío por la Administración o por el organismo notificador de un correo electrónico.

La notificación por medios electrónicos se entiende practicada en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Pero habida cuenta de la configuración de ambos sistemas, en los que la Administración pone a disposición de la persona interesada el contenido de la notificación, la notificación se convierte en una carga de la persona a notificar, en tanto que habrá de entrar en la sede electrónica o, en su caso, en la dirección electrónica habilitada única, para acceder a la notificación. Y si no lo hace en el plazo máximo de diez días naturales, la notificación se entenderá rechazada (art. 43.2). 

Por lo tanto, estamos lejos ya del esquema tradicional de la notificación en que es la Administración la que ha de conseguir notificar localizando a la persona interesada, puesto que la Administración cumple su obligación de notificar con la simple puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única (art. 43.3 en relación con el art. 40.4). De este modo, una vez realizado el acto material de la puesta a disposición de la notificación por parte de la Administración competente (un acto mecánico que no reviste ninguna complejidad), es responsabilidad de la persona interesada que se produzca o no la efectividad de la notificación. 

Para facilitar ese acceso a tiempo sin que la persona interesada haya de estar permanentemente pendiente de que la Administración realice la puesta a disposición, La Ley ha previsto la realización de un aviso que alerte a la persona interesada (art. 41.6)⁴. El aviso habrá de realizarse al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico de la persona interesada que haya comunicado por ejemplo, mediante un sms o un mensaje electrónico-, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. Este aviso en ningún caso substituirá la notificación, y aunque la Ley advierte de que la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida, si la falta de aviso es consecuencia de un mal funcionamiento de la Administración (por no haber realizado el aviso aún disponiendo de los datos de la persona interesada, o en caso de fallo técnico), podría quedar abierta una posible vía de reclamación de responsabilidad patrimonial, si hay perjuicio efectivo.

Cabe plantear qué pasa después de que transcurra el plazo de diez días naturales de la puesta a disposición de la notificación sin que la persona interesada acceda a ella. ¿La Administración puede retirar la documentación puesta a disposición? El rechazo de la notificación, aunque sea presunto, comporta que se dé por efectuado el trámite (art. 41.5), pero nada impide que la persona interesada, en un momento posterior, siempre que no se le hayan acabado los plazos -por ejemplo, para recurrir el acto- lo haga. Para ello, ¿por qué no ha de poder informarse del contenido del acto mediante un acceso extemporáneo a la notificación? El respeto a los principios de servicio efectivo a los ciudadanos y de buena fe proclamados en el art. 3.1 de la Ley 40/2015 ponen serias trabas a que se pueda llevar a cabo una retirada inmediata de la puesta a disposición de la notificación una vez transcurridos los diez días naturales de rigor, con independencia de que los efectos del no acceso se hayan producido ya.

Ha desaparecido de la Ley la previsión del art. 28.3 de la Ley 11/2007 que en cierta medida –y teóricamente, como diré más adelante- atemperaba los efectos para la persona interesada del no acceso en el plazo de diez días naturales al contenido de la notificación, al establecer la salvedad de que de oficio o a instancia del destinatario se comprobase la imposibilidad técnica o material del acceso. Una posible solución, planteada en términos más restrictivos pero mucho más precisos la ofrece el art. 32.4 que abre la posibilidad de que la Administración acuerde una ampliación de los plazos no vencidos cuando una incidencia técnica haya imposibilitado el funcionamiento ordinario del sistema o aplicación que corresponda, y hasta que se solucione el problema. Con la nueva norma quedan fuera las imposibiidades subjetivas de acceso, que son difíciles de probar y que en la mayoría de los casos no eran más que una vía muerta de impugnación, de difícil prosperabilidad.

Por último, la Ley plantea una serie de excepciones a la notificación electrónica, incluso con respecto a los sujetos que están obligados a la relación electrónica, por las circunstancias de la notificación y por el contenido de la notificación. El primer grupo de excepciones se recoge en el art. 41.1, que permite a la Administració notificar por medios no electrónicos en dos supuestos:

• Cuando la notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea de la persona interesada o su representante en las oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento. Razones de economía procesal y de celeridad en la tramitación del procedimiento han justificado durante muchos años la práctica de la notificación en sede administrativa en substitución de la notificación domiciliar sin que hubiera previsión normativa al respecto. La novedad normativa da carta de naturaleza a esta práctica que difícilmente se hubiera podido continuar llevando a cabo a la vista de las férreas disposiciones sobre notificación en la forma electrónica cuando es obligatoria.
• Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte necesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la Administración notificadora. Resulta difícil imaginar en los mommentos iniciales de la vigencia de la nueva Ley en qué supuestos de la realidad será aplicable esta previsión. ¿Cuando la persona obligada no disponga de medios físicos para recibir la notificación? ¿Cuando se haya de notificar a una zona que no tiene cobertura telefónica? En cualquier caso, llama la atención la restricción legal de que la entrega haya de ser realizada por un empleado público. ¿Significa que no podrá ser realizada por el servicio de Correos o por un servicio de mensajería?.

El segundo grupo de excepciones recoge los supuestos en que la notificación electrónica es inviable por razones físicas (art. 41.2):

• Cuando el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico.
• Cuando la notificación contenga medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques.

1 Lo es para los sujetos que identifica el art. 14.2: a) Las personas jurídicas. b) Las entidades sin personalidad jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración. Y lo será también para los colectivos de personas físicas que las Administraciones públicas establezcan por reglamento que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios, siempre en relación con procedimientos determinados (art. 14.3).

2 La Ley somete a decisión de la persona interesada no obligada a la relación electrónica que las sucesivas notificaciones se practiquen o se dejen de practicar por medios electrónicos, condicionándolo solo a que lo comunique a la Administración correspondiente mediante el modelo normalizado establecido al efecto.

3 La Ley prevé que todas las notificaciones que se practiquen en papel han de ser puestas a disposición de la persona interesada en la sede electrónica para que pueda acceder a ellas de forma voluntaria (art. 42.1).

4 El aviso ha de hacerse tanto de la notificación electrónica como de la notificación en papel.

El certificado de actos producidos por silencio: antecedentes y nueva regulación

La certificación de actos presuntos aparece por primera vez en el art. 43 de la Ley 30/1992 en su redacción original como una condición de eficacia del acto producido por silencio administrativo. Era una carga de la persona interesada solicitar a la Administración llamada a resolver la emisión de un certificado sobre el sentido del silencio producido, que había de emitirse en el plazo de veinte días desde su solicitud. Su relevancia era tal que los plazos para interponer los recursos administrativos y contencioso-administrativos contra los actos presuntos se habían de contar a partir del día siguiente a la recepción de la certificación o a partir del día siguiente al de finalización del plazo para emitirla.

Su antecedente más inmediato es la denuncia de mora que establecía el art. 94 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, que requería, para impugnar el silencio de la Administración, que la persona interesada, una vez transcurridos tres meses desde la solicitud, denunciara la mora y si no había respuesta en los siguientes tres meses quedaba expedita la vía para recurrir el acto presunto.

La regulación definitiva de la certificación de actos presuntos en la Ley 30/1992 se introduce mediante la trascendental reforma operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero, que la transforma en un medio más, al lado de cualquier medio de prueba admitido en Derecho, para acreditar la existencia del acto producido por silencio (art. 43.4), sin que tenga ya incidencia la certificación en la eficacia del acto. Ya producida aquesta reforma legal, el Tribunal Constitucional matizó considerablemente el alcance de la certificación como condición de eficacia de los actos presuntos, indicando (sentencias 3/2001 y 184/2004, entre otras) que

si (...) la finalidad esencial de la solicitud de actos presuntos anteriormente contemplada en el art. 44 LPC no era otra que denunciarla mora de la Administración a fin de propiciar una respuesta expresa de la misma, la consecuencia que debió llevar aparejada este entendimiento del precepto, deacuerdo con las exigencias derivadas del derecho de acceso a la jurisdicción que garantiza el art. 24.1 CE, no podía ser la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, sino la concesión a los recurrentes de un trámite para subsanar la referida omisión, conforme al art. 129.2 LJCA, dando una nueva oportunidad a la Administración demandada para dictar resolución expresa. Por tal motivo, la decisión del órgano judicial de inadmitir el recurso contencioso-administrativo, equiparando la falta de dicha solicitud a la inexistencia de acto que recurrir, ha de ser considerada excesivamente formalista y claramente desproporcionada¹

En suma, la certificación de actos presuntos queda a partir de la reforma llevada a cabo por la Ley 4/1999 en la Ley 30/1992 como un mero documento acreditativo del acto presunto. En palabras del Tribunal Supremo (sentencia de 16 de diciembre de 2010),

no teniendo la certificación otra finalidad que ser un medio de prueba del silencio ya producido.

La Ley 39/2015 hace referencia al certificado del silencio producido en el art. 24.4 en unos términos muy similares a los que empleaba la Ley 30/1992, de manera que no se modifica su naturaleza. Lo que sí se modifica es el supuesto que determina su emisión: la Ley establece que

Este certificado se expedirá de oficio por el órgano competente para resolver en el plazo de quince días desde que expire el plazo máximo para resolver el procedimiento.

Pasa, por tanto, la emisión del certificado del silencio producido a ser una obligación de la Administración competente para resolver, con independencia de que, como veremos, pueda ser solicitada también por la persona interesada.

Lo primero que llama la atención de la nueva regulación es que el certificado ha de ser expedido por el órgano competente para resolver. Aunque con esta exigencia probablemente el legislador pretende presionar e incluso incomodar a su destinatario y conminarle para que resuelva en plazo, hay supuestos, como los actos de órganos colegiados, en los que es difícilmente concebible una certificación extendida por acuerdo del órgano, que es, efectivamente, el competente para resolver, y no por quien naturalmente ha de hacerlo, que es la persona que ocupa su Secretaría. El problema es idéntico al que presenta el art. 40.1 de la Ley 39/2015 cuando establece que la notificación de los actos y resoluciones corresponde al órgano que los ha dictado. Considero que en ninguno de los dos casos ha de haber inconveniente para que la notificación o la certificación se realicen por el correspondiente órgano integrado en la organización del órgano competente que tenga atribuidas en un caso las funciones de notificar los actos y en el otro las de certificar las resoluciones o acuerdos.

Se prevé también que la persona interesada puede pedir el certificado en cualquier momento, en cuyo caso el plazo de quince días se contará a partir del día siguiente a aquél en que la solicitud haya tenido entrada en el registro electrónico de la Administración competente para resolver. ¿Quiere decir esto que decae la obligacion de emitir el certificado de oficio cuando la persona interesada lo solicita? Parece absurdo que la Ley prevea un acto de la persona interesada que solo puede producirle perjuicios, esto es, que provoque la ampliación del plazo que tiene la Administración para expedir el certificado, habida cuenta que la solicitud del certificado únicamente puede ser posterior al nacimiento de la obligación de expedir de oficio el certificado.

¿Qué ocurre si se dicta resolución extemporánea durante el plazo que otorga la ley para emitir el certificado, sea de oficio o a instancia de persona interesada? La Ley no dice nada al respecto², pero cabe entender que una vez dictada la resolución expresa pierde toda virtualidad la certificación del acto presunto, bien porque sea confirmatoria del silencio positivo producido bien porque se resuelva sobre el fondo del asunto superando la mera desestimación presunta que solo opera para que la persona interesada pueda interponer los recursos procedentes.

Cuando se solicita la certificación del silencio positivo, dada la irrevocabilidad por medios ordinarios de la situación jurídica producida que no deja ningún margen de discrecionalidad al órgano llamado a resolver, la solución és fácil, certificar sin más o resolver, que es más voluntarioso, por lo que en este caso, por lo fácil que lo tiene la Administración, parece más justificado que, eventualmente, puedan producirse los efectos que comentaré más adelante. En los supuestos de silencio negativo, dado que el acto presunto no resuelve el fondo del asunto, la alternativa de resolver en el plazo para emitir el certificado puede ser inviable si están pendientes trámites que se alargan en el tiempo más allá de los quince días, de modo que lo plausible en este caso será emitir la certificación. Pero me temo que, igual que pasó cuando se estableció legalmente la obligación legal de informar sobre el plazo para resolver y el sentido del silencio³, la recepción por parte de la persona interesada de una comunicación de que puede considerar desestimada su pretensión por silencio administrativo a los efectos de impugnarla va a provocar también alarma en más de un caso. Habrá que dejar muy claro en las comunicaciones que la obligación de resolver se mantiene, y que solo se trata de una opción procesal que se abre para la persona interesada.

No dejemos de lado que muchas veces los procedimientos se eternizan en la busca de una solución satisfactoria para estimar la pretensión, y la persona interesada, en la inmensa mayoría de veces, lo sabe y lo aprecia, y por ello se impugna el silencio negativo muy pocas veces. La alternativa para cumplir plazos en muchas ocasiones es la denegación de la solicitud, pero con ello no se sirve adecuadamente a los intereses generales, sobre todo cuando es posible encontrar una solución satisfactoria. Comunicar a la persona interesada que se ha producido la desestimación presunta de su solicitud, además de crear alarma, puede inducir una mayor litigiosidad⁴, aunque la situación material sea la misma que antes, solo que antes no se anunciaba.

¿Y si no se emite el certificado en el plazo señalado? En cuanto a la producción del silencio y a sus efectos, la no emisión del certificado es irrelevante ya que es un mero medio de prueba de la situación jurídica producida. Y, eventualmente, pueden operar los mecanismos de exigencia de responsabilidad en la tramitación que establece el art. 20 de la Ley 39/2015 por lo que la no emisión del certificado pueda suponer un obstáculo al ejercicio pleno de los derechos de las personas interesadas.

1Decía el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de febrero de 2002 que por la vacuidad de la exigencia, como requisito procedimental y procesal, del certificado de actos presuntos, las normas del artículo 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, han sido modificadas, apenas transcurrido siete años, por la Ley 4/1999, de 13 de Enero, de modificación de la Ley 30/1992.

2Como sí decía la redacció original del art. 44 de la Ley 30/1992 al prever que durante el plazo de emisión de la certificación la Administración podía resolver de forma expresa, lo que desactivaba la obligación de emitir la certificación.

3Recuerdo un buen número de respuestas airadas por parte de personas interesadas (incluso de representantes institucionales) cuando recibieron una comunicación en que se indicaba que de no resolverse en plazo su solicitud podrían considerarla desestimada...sin reparar en que se mantenía el deber de resolver y que lo único que se ofrecía era una eventual acción futura. Se nos llego a acusar de desfachatez por avisar de que pensábamos no resolver y que ya decíamos que diesen por desestimada su solicitud de entrada (!!!) Únicamente aplicábamos la Ley. Costó bastante explicarlo al principio de los noventa.

4La persona interesada poco avezada a los arcanos de la Administración puede llegar a creer que tiene que impugnar el silencio (!)

Más sobre convenios: la adaptación de los convenios vigentes a la Ley 40/2015

Ya hablamos anteriormente en este blog sobre el régimen jurídico de los convenios que establece la Ley 40/2015. Hay que referirse también a las previsiones de la disposición adicional octava 1 de la Ley 40/2015, que ordena la adaptación de los convenios vigentes suscritos por cualquier Administración Pública o cualquiera de sus organismos o entidades vinculados o dependientes a lo previsto en dicha Ley.

Con carácter general, se establece un plazo de tres años para llevar a cabo la adaptación, lo que requiere que las diferentes Administraciones públicas que tengan convenios vigentes pongan en marcha los procedimientos de modificación de los convenios para realizar las adaptaciones oportunas. Las adaptaciones recaerán sobre los nuevos contenidos obligatorios de los convenios, cuando no hubiesen sido incluidos de manera facultativa en su redactado. Habrá que hacer constar en el convenio:

- La titularidad de los resultados obtenidos (art. 49, c), que no se exigía en la normativa anterior.

- Las consecuencias aplicables en caso de incumplimiento de las obligaciones y compromisos asumidos por cada una de las partes y, en su caso, los criterios para determinar la posible indemnización por el incumplimiento (art. 49, e). La legislación anterior solo exigía hacer constar las causas de extinción diferentes del cumplimiento del plazo (art. 6.2, g) de la Ley 30/1992), y no hacía ninguna referencia a indemnizaciones por incumplimiento.

- Mecanismos de seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del convenio y de los compromisos adquiridos por los firmantes, para resolver los problemas de interpretación y cumplimiento que puedan plantearse respecto de los convenios (art. 49, f). La Ley 30/1992 solo preveía la creación de un órgano mixto de vigilancia y control con carácter facultativo, que ahora pasa a ser obligatorio.

No será necesario modificar el convenio para adaptarlo a las nuevas previsiones sobre plazos para los convenios que no tuvieran determinado un plazo de vigencia o, existiendo, tuvieran establecida una prórroga tácita por tiempo indefinido en el momento de la entrada en vigor de esta Ley.  En estos casos, por aplicación directa de las reglas previstas en el artículo 49.h).1.º, el plazo de vigencia del convenio será de cuatro años a contar desde la entrada en vigor de la Ley 40/2015. Queda fuera de la adaptación automática, visto el silencio de la Ley, el supuesto de convenios con plazo de vigencia a los que quede una duración superior a cuatro años una vez entrada en vigor la Ley 40/2015, lo que permite plantear si estos casos han de quedar sujetos al régimen general de adaptación a la Ley 40/2015 mediante acuerdo de las partes.

Además, aunque no sea en referencia al contenido obligatorio de los convenios, es muy probable que los convenios vigentes a la entrada en vigor de la Ley 40/2015 contengan previsiones contrarias a reglas materiales del régimen jurídico de los convenios vigente, como por ejemplo, que los convenios no pueden tener por objeto prestaciones propias de los contratos (art. 47.1); que los convenios han de corresponder a alguna de las tipologías previstas en el art. 47.2; que los convenios que incluyan compromisos financieros deberán ser financieramente sostenibles (art. 48.5) y que las aportaciones financieras que se comprometan a realizar los firmantes no podrán ser superiores a los gastos derivados de la ejecución del convenio (art. 48.6); y que cuando el convenio instrumente una subvención deberá cumplir con lo previsto en la normativa sobre subvenciones aplicable (art. 48.7). En estos casos habrá de procederse a su modificación por acuerdo de las partes.

.La Ley no se pronuncia sobre los efectos de la no adaptación de los convenios dentro del plazo señalado. Transcurrido el plazo de 3 años para realizar la adaptación, es bastante probable que los preceptos que sean incompatibles con la Ley sean inaplicables. ¿Y qué pasa durante el período de adaptación? Aparentemente, los preceptos incompatibles con la nueva ley habrían de seguir vigentes (si no fuera así, poco sentido tendría la previsión de un plazo de adaptación). Pero hay que tener en cuenta que algunas exigencias de la Ley 40/2014 que no aparecían en la Ley 30/1992 ya formaban parte del régimen jurídico de los convenios porque se establecían en otra normativa también aplicable a los convenios, como por ejemplo, la exigencia de consignación presupuestaria del gasto pactado en el convenio, que deriva de la normativa presupuestaria, o la necesidad de tramitar de acuerdo con la legislación de subvenciones los convenios que comporten el otorgamiento de una subvención. En estos casos, el convenio contendrá una causa de invalidez cuyas consecuencias habrán de ser analizadas caso por caso, al margen de las previsiones sobre adaptación a la nueva Ley.

La identificación de las personas interesadas en el procedimiento administrativo

La Ley 30/1992 no contenía previsiones específicas sobre la identificación de las personas interesadas, y se limitaba a prever como contenido obligatorio de las solicitudes la firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio (art. 70.1 d). No había previsiones en este sentido para las restantes actuaciones de la persona interesada ante la Administración instructora, de modo que para estos supuestos lo más adecuado habría de ser la aplicación analógica del precepto mencionado.

La Ley 39/2015 establece una clara distinción entre identificación de las personas interesadas y firma en el procedimiento administrativo. Por primera vez se requiere de forma expresa que la persona interesada se identifique, o, lo que es lo mismo, que la Administración instructora verifique su identidad. Y la identificación se configura como un trámite con finalidad diferente de la firma, que sirve, una vez acreditada la identificación de la persona interesada, para acreditar su voluntad.

La identificación de las personas interesadas ante la Administración no se plantea como una carga de la persona interesada (aunque lo sea en la práctica) sino como una obligación de la Administración instructora (art. 9.1):

Las Administraciones públicas están obligadas a verificar la identidad de los interesados en el procedimiento administrativo (…)

Esta obligación se extiende no solo a la solicitud, en los supuestos de procedimientos iniciados a instancia de parte, sino a todos los actos que realice la persona interesada en el procedimiento administrativo (art. 11.1):

Con carácter general, para realizar cualquier actuación prevista en el procedimiento administrativo, será suficiente con que los interesados acrediten previamente su identidad a través de cualquiera de los medios de identificación previstos en esta Ley.

La Ley prevé dos sistemas de identificación de las personas interesadas (art. 9.1 y 2):

- La identificación normalmente aunque no necesariamente presencial, mediante la comprobación por parte de la Administración del nombre y apellidos o denominación o razón social de la persona interesada, según corresponda, que consten en el Documento Nacional de Identidad o documento identificativo equivalente; y

- La identificación electrónica de la persona interesada mediante un sistema que cuente con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad, basado en una firma electrónica, en un sello electrónico, en un sistema de clave concertada o en cualquier otro sistema que las Administraciones públicas consideren válido.

La identificación electrónica no presenta mayores problemas que disponer de los medios adecuados y que la Administración instructora facilite, en su caso, las claves necesarias. Funciona, en este sentido, como un cajero automático. Cada vez que la persona interesada haya de realizar una actuación en el procedimiento, habrá de identificarse para entrar en el sistema.

Para la actuación presencial de la persona interesada sí que hay algún cambio respecto a la situación que amparaba la Ley 30/1992. De entrada, porque para cada trámite la persona interesada habrá de identificarse, lo cual tiene toda la lógica del mundo y hay que aplaudir esta previsión, cuya ausencia en la legislación derogada dejaba margen para suplantaciones de personalidad, consentidas o no, que no son admisibles en Derecho¹. Y, sobre todo, porque la identificación asegura la actuación personal de la persona interesada. En efecto, hemos dicho que la Ley impone la identificación de la persona interesada para realizar cualquier actuación prevista en el procedimiento administrativo. Pues bien, cualquier actuación son todas las actuaciones, no solo la solicitud, por descontado, sino también la respuesta al requerimiento de subsanación y mejora, a la audiencia de interesado, a la aceptación de la oferta de condiciones… ¿Y qué comporta esto? Que la persona interesada, personalmente, habrá de comparecer ante la correspondiente oficina de asistencia en materia de registros, para identificarse y presentar el correspondiente documento en papel, dado que lo más habitual es que sus actuaciones hayan de producirse por escrito.

Para evitar estas dificultades, la Ley ofrece la alternativa de la representación (arts. 5 y 6), que con estas exigencias cobra una mayor virtualidad que hasta ahora. Se ha previsto una ampliación de los medios por los que la persona interesada puede designar un representante (apoderamiento apud acta y apoderamiento electrónico), que no solo será postulante sino también realizador material y físico de los actos de su representado. Lo que parece claro es que el representante, que no ha de acreditar su apoderamiento en actos y gestiones de mero trámite (art. 5.3) habrá en todo caso de identificarse, porque sería absurdo que lo hubiera de hacer la persona interesada y no un tercero que interviene en el procedimiento en su nombre. Por otro lado, no parece que quepa en un ámbito en que se exige la verificación de la identidad de la persona interesada la figura del mandatario verbal.

La habilitación de funcionarios públicos para la identificación y firma por parte de las personas interesadas no obligadas a relacionarse electrónicamente con la Administración y que carezcan de los medios necesarios para hacerlo (art. 12.2) no evita el desplazamiento de la persona interesada, puesto que también ha de identificarse ante el funcionario y ha de prestar su consentimiento expreso para esa concreta actuación, de manera que para cada actuación habrá de comparecer ante la correspondiente oficina de asistencia en materia de registros.

Más difícil, o al menos, más incómoda, resulta la actuación presencial frente a la actuación electrónica. Parece que el legislador quiere propiciar que la persona interesada no obligada a relacionarse electrónicamente decida hacerlo, a la vista del desequilibrio de los esfuerzos que impone cada una de las opciones.

Dicho esto, las nuevas previsiones sobre la firma contenidas en la Ley 39/2015, que aparentemente aligeran obligaciones de la persona interesada, saben a muy poco. Solo se exigirá la firma de la persona interesada para dejar constancia de la manifestación de su voluntad actos que inician o finalizan procedimientos (art. 11.2):

a) Formular solicitudes.

b) Presentar declaraciones responsables o comunicaciones.

c) Interponer recursos.

d) Desistir de acciones.

e) Renunciar a derechos.

¿Qué ventaja ofrece para la persona interesada que actúa electrónicamente el no tener que firmar en los actos de trámite del procedimiento diferentes de los señalados? Y en el caso de la persona que actúa presencialmente, ¿qué supone para ella no tener que firmar cuando, en todo caso se tiene que identificar presencialmente?

En cualquier caso, la opción de quien actúa presencialmente resulta de nuevo penalizada frente a la actuación electrónica, lo que da un ejemplo más de la cada vez más evidente voluntad del legislador de hacer venir las ganas de actuar electrónicamente a quien no tiene la obligación de hacerlo.

1 La exigencia como medio de identificación de la firma de la persona interesada en la solicitud planteaba la necesidad de un cotejo caligráfico por parte del empleado público receptor (¿con el Documento Nacional de Identidad?) que no estoy seguro que se hiciera en todos los casos. ¿Y si la solicitud se presentaba en Correos o en una representación diplomática de España en el Pacífico sur?