¿Efectos diferidos en el tiempo de la declaración de nulidad? La jurisprudencia eurocomunitaria y... la del Tribunal Constitucional

La doctrina administrativista tradicional señala que los efectos de la declaración de nulidad de los actos administrativos y de las disposiciones comporta su eliminación y desaparición desde el momento en que se dictaron, como si nunca hubieran existido. Dice, por ejemplo, la sentencia de 2 de marzo de 2016 que

Tal nulidad posee varias notas distintivas que la jurisprudencia de este Tribunal ha perfilado de modo constante y reiterado: a) se trata de una nulidad radical o de pleno derecho (art. 62.2 de la Ley 30/1992), con independencia de los vicios, de fondo o de forma, que hayan determinado su anulación; b) se declara erga omnes o con efectos generales, para todos, hayan sido o no parte en el proceso correspondiente (arts. 70.2 , 71.1.a) y 72.2 de la Ley Jurisdiccional); c) Produce efectos ex tunc, originarios, lo que coloca a la norma anulada en una situación equiparable a la inexistencia, esto es, que la nulidad radical conlleva la pérdida de eficacia ex tunc (desde su origen), según el principio enunciado en los aforismos latinos "quod nullum est, nullum producit efectum" y "quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere”.

Las sentencias de 18 de noviembre de 2009 y de 23 de febrero de 2005 añaden que

La nulidad de una disposición administrativa de conformidad con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , provoca que los actos administrativos no firmes dictados a su amparo, con anterioridad a la declaración de nulidad, que tengan por objeto su ejecución, queden invalidados según el paradigma jurídico quod nullum est, nullum producit effectum, conforme es doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

No obstante, la legislación eurocomunitaria prevé supuestos en que la declaración de nulidad puede producir efectos a futuro y no desde el momento en que se ha dictado el acto. El art. 264 del Tratado de la Unión Europea (antiguo artículo 231 TCE) establece que

Si el recurso fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos.

Apoyándose en este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido delimitando una jurisprudencia en que, en ocasiones, los efectos de una declaración de nulidad no son ni ex tunc ni ex nunc, sino a partir de un momento posterior a la propia sentencia.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de marzo de 2017 manifiesta que

la suspensión de los efectos de una declaración de invalidez de un acto o normativa comunitaria, no resulta inusual en el ámbito de la justicia comunitaria. Si bien, con carácter general, el Tribunal de Justicia ha determinado que la interpretación de una norma comunitaria y su declaración de invalidez, pronunciadas en vía prejudicial, despliegan en principio efectos ex tunc , a contar desde el momento de su entrada en vigor (así, STJUE de 27 de marzo de 1980, Salumi ( C-61/79 ), ello no es óbice para que, a título de excepción, atendiendo a consideraciones de seguridad jurídica, puedan tener efectos prospectivos. En efecto, en la STJUE (Gran Sala) de 22 de diciembre de 2008, en el asunto C-333/07 , se afirma que:

21. A este respecto procede recordar, en primer lugar, que, cuando lo justifiquen consideraciones imperiosas de seguridad jurídica, con arreglo al artículo 231 CE, párrafo segundo, aplicable por analogía asimismo en una cuestión prejudicial para apreciar la validez de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad, con arreglo al artículo 234 CE , el Tribunal de Justicia dispone de una facultad de apreciación para, en cada caso particular, señalar aquellos efectos del acto de que se trate que deban ser considerados definitivos (en este sentido, véase, en particular, la sentencia de 8 de noviembre de 2001, Silos, C-228/99 , Rec. p. I-8401, apartado 35 y jurisprudencia citada).

Encontramos pronunciamientos similares en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de noviembre de 2001 ( C-228/99, caso Silos) y de 28 de mayo de 1998 (Parlamento Europeo contra Consejo de la Unión Europea. C-22/1996). Resulta muy ilustrativa la sentencia de 28 de abril de 2016, sobre asignación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, que declara la nulidad del artículo 4 y el anexo II de la Decisión 2013/448, que fijan el factor de corrección. Lo llamativo de la sentencia al respecto de lo que estamos tratando es que

Se establece una moratoria de 10 meses de la nulidad declarada a contar desde el 28 de abril de 2016. Para que la Comisión pueda adoptar las medidas necesarias. Sin que puedan impugnarse las medidas adoptadas hasta entonces con fundamento en las disposiciones anuladas.

El Tribunal Supremo nos advierte en la sentencia de 29 de marzo de 2017 que el Tribunal Constitucional ha hecho uso de la facultad de diferir en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad al menos en tres ocasiones:

- En la STC 164/2013 se establece que

La nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad debe quedar diferida por el plazo de un año, plazo que se considera razonable para que, en su caso, se sustituyan las normas declaradas nulas una vez observado el procedimiento constitucional del informe previo emitido por el poder legislativo de la Comunidad Autónoma de Canarias.

- En la STC 164/2014, en un sentido similar, se indica que

Así, debe establecerse una excepción a la nulidad inmediata que, como regla y de acuerdo con el art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sigue a un pronunciamiento de inconstitucionalidad, para atender adecuadamente a otros valores con trascendencia constitucional como los derechos de los destinatarios de las subvenciones que se verían directamente perjudicados si la norma fuera declarada nula de forma inmediata. Por tanto, para cohonestar por un lado la exigencia procedimental del informe previo de la Comunidad Autónoma de Canarias, que viene establecida directamente por la Constitución, y, por otro, los intereses de los destinatarios de la norma, que podrían experimentar un perjuicio derivado de vacíos normativos, la nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad debe quedar diferida por el plazo de un año a partir de la publicación de esta sentencia, periodo de tiempo en el que se deberá proceder a sustituir las normas declaradas nulas una vez observado el procedimiento constitucional del informe previo emitido por el poder legislativo de la Comunidad Autónoma de Canarias.

- En la STC 13/2015 se establece que

La nulidad inmediata que, como regla y de acuerdo con el art. 39.1 LOTC, sigue a un pronunciamiento de inconstitucionalidad, debe ser matizada en este caso concreto ya que todas estas disposiciones se refieren al régimen de transferencias hídricas a través del acueducto Tajo-Segura, cuya trascendencia está fuera de toda duda de suerte que la anulación de las normas antes mencionadas es susceptible de generar graves perjuicios a los intereses generales. Por tanto, para cohonestar por un lado la exigencia procedimental del informe previo de la Comunidad Autónoma de Aragón, y, por otro, los propios intereses de las restantes Comunidades Autónomas afectadas por el trasvase y del resto de los destinatarios de la norma que podrían experimentar un perjuicio derivado de vacíos normativos, la nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad debe quedar diferida por el plazo de un año, a partir de la publicación de esta Sentencia, periodo de tiempo en el que se deberá proceder a sustituir las normas declaradas nulas una vez observado el procedimiento del informe previo emitido por la Comunidad Autónoma de Aragón.

Parece que queda justificado que las más altas instancias jurisdiccionales hagan uso de la facultad de demorar el efecto de la nulidad cuando se evita un perjuicio irreparable y no se provocan otros perjuicios adicionales. En los actos de jurisdicción ordinaria sobre relaciones jurídicas triangulares o multiangulares tiene menos encaje que se maticen los efectos tradicionales de la declaración de nulidad, sobre todo cuando esa postergación de los efectos de la nulidad suponga un recorte del status que correspondería a alguna de las partes.

El riesgo de esperar hasta el último momento para actuar electrónicamente ante las Administraciones, o qué pasa si el sistema informático deja de funcionar

Uno de los atractivos que tiene la relación electrónica con la Administración es, sin duda, la comodidad y la evitación de desplazamientos. Si se dispone de todos los documentos y datos necesarios, el trámite se puede hacer desde casa o desde cualquier otro sitio en que se pueda utilizar el dispositivo adecuado, y durante todas las horas del día. Esta comodidad se puede estirar al máximo posponiendo la realización del trámite hasta el último momento. Si todo funciona adecuadamente, esta facilidad supone un valor añadido más a favor de la relación electrónica. 

Pero cuando se hacen las cosas a última hora, que en nuestro caso se traduce en la realización de un determinado trámite cuando está a punto de vencer el plazo para hacerlo, cualquier inconveniente puede resultar fatal. Como, por ejemplo, que una incidencia informática impida la realización del trámite. La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, en el art. 28.4,con una previsión solo aplicable a los casos en que la persona interesada no hubiera accedido en el plazo de diez días naturales al contenido de una notificación electrónica, exceptuaba el efecto legal de tener por rechazada la notificación cuando

de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

En cierto modo se abría con este precepto la posibilidad de invocar por analogía la concurrencia de una imposibilidad técnica o material que justificase la no realización en plazo de un trámite electrónico. Dejando de lado las considerables dificultades para probar la concurrencia de esa circunstancia y que sea aceptada su aplicación por analogía, lo cierto es que la Ley 39/2015 no contiene un precepto similar y la única previsión sobre esta cuestión se encuentra en el art. 32.4 que establece lo siguiente:

Cuando una incidencia técnica haya imposibilitado el funcionamiento ordinario del sistema o aplicación que corresponda, y hasta que se solucione el problema, la Administración podrá determinar una ampliación de los plazos no vencidos, debiendo publicar en la sede electrónica tanto la incidencia técnica acontecida como la ampliación concreta del plazo no vencido.

De este precepto resulta que las incidencias subjetivas de la persona interesada no tendrán relevancia a los efectos de una eventual ampliación de plazos por parte de la Administración.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2016 analiza, de acuerdo con la normativa anterior y el mecanismo de relación electrónica aplicable entonces, un supuesto de presunta imposibilidad de realizar el trámite administrativo de forma electrónica cuando estaba a punto de finalizar el plazo. Si hemos de creer el relato de la persona interesada, intentó interponer un recurso de alzada cuando quedaban siete minutos (!) para la caducidad del plazo enviando un mensaje por correo electrónico a la dirección habilitada a tal efecto, pero no fue posible por un fallo del servidor:

Manifiesta el recurrente que recibió el citado acuerdo, a través de su correo corporativo, el día 13 de marzo de 2015 y que el lunes 13 de abril de 2015 interpuso recurso de alzada contra el acuerdo de la Jefatura de Inspección, remitiendo correo electrónico a las 23:53 horas de ese día, y añade el demandante que minutos después se remitió un nuevo mensaje a la dirección del servicio en el que se anunciaba la remisión del recurso en papel impreso, dada la incapacidad del servidor, y que ese mismo día remitió un burofax que fue abonado con fecha 13 de abril de 2015, si bien Correos hace constar como fecha y hora de admisión las 00:10 del martes 14 de abril de 2015.

Tiene interés comentar que el conflicto se extiende también a la fecha inicial del cómputo del plazo para interponer el recurso de alzada, que la persona interesada considera que es el 13 de marzo de 2015 y no el 12 de marzo como sostiene la Administración porque se produjo también una incidencia entre curiosa y sorprendente en la documentación de la hora de notificación:

Concluye el demandante que el acuerdo de la Jefatura de Inspección (el acto impugnado) no fue notificado el día 12 de marzo de 2015 sino el día siguiente, 13 de marzo de 2015, sin que pueda entenderse como válida la fecha de notificación que consta en el expediente administrativo, pues se recoge una hora de lectura del mensaje -18:44:24- anterior a la de envío del mismo - 18:44:37- (...).

Para reforzar la pretendida falta de fiabilidad de la notificación electrónica, el demandante postula que

la comunicación mediante correo electrónico no goza de la presunción de validez e integridad que establece la Ley 11/2011, de 22 de junio, máxime ante la contradicción en las horas de lectura y remisión de los correos que aparecen en el expediente administrativo.

La objeción es desestimada de forma contundente por el Tribunal Supremo:

con independencia de la interpretación que se dé al horario que consta en la copia del correo electrónico obrante al folio 81 del expediente, lo cierto es que permite dar por probado que el correo remitido por el Consejo del Poder Judicial fue recibido y leído el día 12 de marzo de 2015. (…) el recurrente tanto consintió la utilización de medios electrónicos de comunicación con el Consejo General del Poder Judicial como tuvo puntual conocimiento del Acuerdo contra el que interpuso el extemporáneo recurso de alzada, lo que permite excluir cualquier tipo de indefensión y, por tanto de irregularidad invalidante alguna.

Por ello concluye, a los efectos del inicio del cómputo del plazo que

puesto que el acuerdo de la Jefatura de Inspección del Consejo General del Poder Judicial objeto del recurso de alzada figura notificado, vía correo electrónico, el día 12 de marzo de 2015, el plazo para la interposición del recurso de alzada finalizaba el día 12 de abril de 2015, debiendo entenderse prorrogado al día siguiente, 13 de abril, por ser inhábil al ser domingo el último día del plazo -12 de abril de 2015-, conforme al artículo 48.3 de la Ley 30/92 .

Volviendo a la cuestión principal, los efectos de la alegada imposibilidad de comunicar electrónicamente en el tramo final del plazo para presentar el recurso de alzada, el Tribunal Supremo también se muestra contundente:

con respecto al defectuoso funcionamiento del servidor o a la imposibilidad técnica de remitir el recurso cuando se estaba agotando el plazo, nada puede tenerse por acreditado en este sentido, pues únicamente constan las manifestaciones del recurrente frente a la realidad constatada en el expediente administrativo de la admisión del burofax el día 14 de abril del 2015, en la oficina virtual de Correos.

Probablemente, si hemos de creer la versión del demandante, se produjo una imposibilidad subjetiva de acceso que no queda acreditada y no puede ser apreciada para acceder a la pretensión ejercitada.

La sentencia también se pronuncia sobre a la prueba del intento fallido de presentación electrónica del recurso mediante lo que comúnmente se denomina un pantallazo del ordenador:

No pueden tenerse en consideración los documentos aportados por el recurrente junto con su demanda - copias de la pantalla de su ordenador- a los efectos de tener por válidamente interpuesto el recurso de alzada, pues, conforme cabe deducir del artículo 38.4 de la Ley 30/92, ello requiere la efectiva presentación del escrito en el registro correspondiente, sin que baste la acreditación del envío o del intento del mismo para tenerlo por presentado. A mayor abundamiento, el artículo 27.3 de la todavía vigente Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que regula las comunicaciones y notificaciones electrónicas establece que "las comunicaciones a través de medios electrónicos serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas, del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de las mismas", y en el presente caso, ninguna constancia existe de la recepción de la documentación ni de la fecha de la misma, más allá de la admisión del burofax por la oficina virtual de Correos el día 14 de abril de 2015 o del registro en el Consejo General del Poder Judicial del recurso de alzada el día 15 de abril de 2014, ambas fechas fuera del plazo de interposición.

El texto deja claro que no basta con acreditar el intento de presentación del recurso, sino que hace falta interponerlo efectivamente para que se tenga por presentado. Por ello, el Tribunal Supremo no analiza el valor probatorio de los pantallazos presentados por el demandante, ya que lo que pretenden probar es insuficiente para fundamentar la pretensión ejercida.

Como conclusión, hay que remarcar que, excepto que se pruebe que la imposibilidad de realización de un determinado trámite electrónico deriva de un mal funcionamiento de un sistema o una aplicación administrativos, sobre todo cuando conlleva la pérdida del trámite o la caducidad de una acción, será difícilmente prosperable la pretensión de una parte que pretenda fundamentar dicha imposibilidad en motivos diferentes.

La iniciación de un procedimiento por no haberse producido la prescripción, después de haber sido declarada la caducidad del anterior

La Ley 39/2015 mantiene la previsión de la Ley 30/1992 de que la caducidad del procedimiento no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración¹.

La caducidad es una forma de terminación del procedimiento aplicable a los procedimientos iniciados a instancia de parte y a determinados procedimientos iniciados de oficio. En los procedimientos iniciados a instancia de parte se produce la caducidad cuando la Administración la declara después de haberse producido la paralización de la tramitación del procedimiento por causa imputable a la persona interesada durante más de tres meses una vez realizadas las advertencias legales². En los procedimientos iniciados de oficio en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se produce la caducidad cuando la Administración no dicta la resolución y la notifica en plazo³

La previsión legal transcrita comporta que la caducidad de un procedimiento no impide la iniciación de un nuevo procedimiento por los mismos hechos, siempre que no se haya producido la prescripción de la acción. La Ley pone fácil la tramitación del subsiguiente procedimiento al reconocer expresamente -y esto es una novedad de la Ley 39/2015- que⁴

en los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado.

La Ley añade que los procedimientos caducados no interrumpen la prescripción, por lo que mientras la acción esté viva, puede instarse la iniciación de un nuevo procedimiento. Lo relevante es, por tanto, que la acción esté o no sujeta a plazo de ejercicio.

En los procedimientos iniciados a instancia de parte en que está siempre abierta la posibilidad de presentar la solicitud – por ejemplo, para iniciar un procedimiento de autorización o de concesión-, la caducidad de un procedimiento no impide en ningún caso la iniciación de otro en que se solicita lo mismo. Otra cosa ocurre cuando la caducidad del procedimiento se produce en un procedimiento en que la acción está sometida a plazo de prescripción -como la reclamación de responsabilidad patrimonial, el que el derecho a reclamar está sujeto al plazo de prescripción de un año⁵- dado que una vez declarada la caducidad solo podrá reproducirse la solicitud si no ha transcurrido dicho plazo de prescripción.

Cuando se trata de procedimientos iniciados de oficio en que el resultado final no es especialmente favorable para la persona o personas interesadas, la caducidad del procedimiento no impide que se inicie un nuevo procedimiento siempre que no haya caducado la acción, lo que es particularmente relevante en el supuesto de los procedimientos sancionadores: la Administración puede abrir un nuevo procedimiento sancionador contra las mismas personas y por los mismos hechos y fundamento que los que fueron objeto de un anterior procedimiento caducado, siempre que no se haya producido la prescripción de la acción sancionadora.

Con esta regulación, la Ley es coherente con la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, que tiene declarada como doctrina legal en la sentencia de 12 de junio de 2003 que

La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, artículo 44.2 de la Ley 30/92, no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el artículo 92.3 de la misma Ley

Hay que llamar la atención sobre el hecho de que en el ámbito tributario la regulación del procedimiento sancionador sobre esta cuestión apunta en dirección contraria. La Ley General Tributaria establece en su art. 211.4, segundo párrafo, establece que

La declaración de caducidad podrá dictarse de oficio o a instancia del interesado y ordenará el archivo de las actuaciones. Dicha caducidad impedirá la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador.

Y es que alguna de las críticas que se han vertido contra la posibilidad de reabrir procedimientos sancionadores caducados es la posible vulneración de la prohibición de bis in idem, que es un derecho fundamental⁶. Como señala el Tribunal Constitucional, el principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos⁷, y tiene una doble dimensión material y procesal⁸:

La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Pues bien, se ha considerado que la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador sobre el mismo sujeto, hecho y fundamento, después de haberse producido la caducidad del anterior, podría constituir una vulneración del principio expuesto. Yo creo que no hay tal vulneración, porque la caducidad solo es una finalización procesal del procedimiento y tiene efectos meramente formales en el procedimiento sancionador: si la Administración no resuelve y notifica en plazo el procedimiento caduca, pero si la acción sancionadora sigue en pie no ha de haber impedimento para iniciar, tramitar y resolver otro procedimiento. De otro modo, la caducidad, que es una institución meramente procesal, anticiparía la prescripción que sí que tiene efectos materiales.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 13 de diciembre de 2016. En el relato de los hechos, aparece una sanción que es anulada por la Audiencia Nacional precisamente por apreciarse caducidad del procedimiento. Tras esta anulación, se incoa un nuevo procedimiento sancionador por los mismos hechos cuya resolución es examinada en casació por el Tribunal Supremo. La sentencia concluye que

de este modo, la firmeza de la sentencia de 15 de diciembre de 2014 y el consiguiente efecto de cosa juzgada se limita a la anulación de la sanción y a la razón que la determina: la caducidad del procedimiento. Esto significa que, en principio, las consecuencias que despliega son las que ya ha producido: la indicada anulación y la publicación de su fallo ya que así dispuso que se hiciera. Pretender que, además, impide un ulterior procedimiento sancionador entraña decidir si, junto a aquellos pronunciamientos, se debe entender que esa sentencia comporta otros de fondo sobre los hechos, su tipicidad, la culpabilidad y la procedencia de la concreta sanción (...)

Efectos que, desde luego, no tiene. Eso sí, la caducidad implica que corra el plazo de prescripción como si nunca se hubiera interrumpido, con el efecto en muchas ocasiones de imposibilitar por falta de tiempo efectivo que la Administración inicie razonablemente otro procedimiento. Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de febrero de 2015,

Cosa distinta de lo anterior es que, tras la incoación del procedimiento administrativo que determinó el efecto interruptivo, el curso de dicho procedimiento exceda después, injustificadamente, del tiempo máximo que para su tramitación disponga la ley e incurra por ello en caducidad. La consecuencia de la caducidad del procedimiento es que se anula, ex tunc, su efecto interruptivo inicial, con lo que el plazo de prescripción nunca llegó a interrumpirse (o más exactamente, debe reputarse como si no se hubiese producido aquella incoación interruptiva). Así lo viene a establecer el antes citado artículo 92.3 de la Ley 30/1992 , precisamente para reaccionar contra la excesiva tardanza de los procedimientos sancionadores.

1 Art. 95.3 de la Ley 39/2015 y art. 92.3 de la Ley 30/1992.

2 Art. 95.1.

3 Art. 25.1, b).

4 Art. 95.3, segundo párrafo.

5 Art. 67.1

6 La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 1981 declaró que si bien no está explícitamente reconocido en el art. 25.1 de la Constitución, va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad que declara dicho artículo.

7 Sentencia 77/1983

8 Sentencia 91/2008