Doctrina general sobre medidas cautelares

 

El auto del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2025 recoge un interesante y útil resumen de la doctrina jurisprudencial sobre el alcance de la justicia cautelar, que fue enunciada por primera vez en el auto de 19 de febrero de 2019 y reiterada en otras muchas ocasiones, por ejemplo, en el auto de 17 de diciembre de 2024. 

Dicha doctrina establece que la regulación de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa (LRJCA), está formada por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales (artículos 135 y 136), y se caracteriza por las siguientes notas:

1ª. El fundamento de la medida cautelar es la existencia del periculum in mora. Así lo establece el artículo 130.1 LRJCA cuando señala que

la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2ª. Como criterio de contención de la aplicación del periculum in mora, la ley exige una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. El artículo 130.2 LRJCA establece que aún estando presente el periculum in mora,

la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

3ª. La jurisprudencia exige que la conjugación del periculum in mora y de la ponderación de intereses

debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

4ª. La jurisprudencia también ha destacado la importancia, aunque no aparezca en los preceptos citados de la LRJCA pero sí en el artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite

(1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

No obstante, la más reciente jurisprudencia ha sido muy cauta a la hora de aplicar la doctrina de la apariencia de buen derecho, y solo la ha empleado o bien en supuestos de manifiesta nulidad de pleno derecho, cuando se trata de actos derivados de una disposición o acto declarados nulos o en los supuestos

de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz (...).

A este respecto, la jurisprudencia advierte que

no podrá ser tenida en cuenta la doctrina de la apariencia de buen derecho cuando haya de predicarse la nulidad de un acto en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, ello con la consecuencia de que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

5ª. La medida cautelar ha de ser motivada. El artículo 130.1.1º LRJCA exige para su adopción la

previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto (...),

y el artículo 130.2 insiste en ello exigiendo una ponderación circunstanciada de la medida cautelar:

La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada

6ª. En cuanto al momento de la solicitud de la medida cautelar, el artículo 129.1 LRJCA indica que se puede proponer en cualquier momento:

Los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia.

Salvo que se trate de mesuras cautelares en relación a una disposición general impugnada, en cuyo caso la petición de medidas cautelares ha de hacerse en las fases iniciales del proceso. Indica el artículo 129.2 LRJCA que

Si se impugnare una disposición general, y se solicitare la suspensión de la vigencia de los preceptos impugnados, la petición deberá efectuarse en el escrito de interposición o en el de demanda.

En cuanto a la duración de las medidas cautelares, el artículo 132.1 LRJCA determina que

(...) estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.

7ª. Por último, el Tribunal Supremo recuerda que el artículo 133.1 LRJCA prevé que

Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios.

En este punto, la redacción del auto es confusa, pero ha de entenderse que se refiere a la posibilidad de exigir la presentación de caución o garantía suficiente para responder de los perjuicios a que alude el artículo 133.1 LRJCA y que dicha caución o garantía podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en Derecho (art. 133.2 LRJCA).