Páginas vistas en total

sábado, 24 de junio de 2017

El deber de abstención del personal al servicio de las Administraciones públicas III: Las causas de abstención (final)

d) Haber intervenido como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

La jurisprudencia reclama una interpretación estricta del concepto perito frente a la interpretación analógica, negando que surja el deber de abstención cuando la intervención en el procedimiento administrativo tiene lugar en una condición diferente. La sentencia de 15 de diciembre de 2011 del Tribunal Superior de Justicia de Madrid señala que

no pueden considerarse testigos ni peritos los inspectores que intervinieron en las actuaciones de comprobación e investigación y que practicaron las actas de inspección, ni los informes complementarios a las mismas, ya que tales inspectores dictan los actos administrativos citados, pero en ellos no hacen una actividad testifical ni tampoco emiten informe pericial alguno, sino que se trata de actos administrativos que vienen determinados por el Reglamento General de la Inspección de los Tributos (…).

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2008 indica que

en modo alguno, procede la aplicación analógica pretendida por la recurrente, consistente en asimilar la condición de "actuario" en el procedimiento de comprobación tributaria, a la de "perito" prevista en la norma legal. A ello cabe añadir, como ha señalado la sentencia de instancia, la no exigencia en el procedimiento administrativo general de separación entre órgano instructor y órgano decisor o de resolución, separación únicamente prevista en el procedimiento sancionador -art. 134- que no resulta aplicable al expediente de fraude de ley que es simplemente declarativo y que excluye la aplicación de sanciones en las liquidaciones que puedan practicarse a resultas del mismo. Por lo tanto, no puede apreciarse causa alguna de abstención o recusación en el instructor del expediente por el hecho de haber intervenido con anterioridad en el procedimiento de comprobación tributaria seguido, no existiendo precepto alguno que impida dicha actuación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015 puntualiza que no es perito a los efectos del deber de abstención quien informa o propone la resolución al órgano colegiado siendo miembro de él:

No cabe, por tanto, confundir la previa intervención en el procedimiento como perito o testigo, que puede afectar la imparcialidad del miembro del órgano decisor, con esta intervención del vocal en la fase de decisión, de elaboración de un informe o propuesta de resolución que se somete a la decisión de la Comisión Provincial de Valoraciones, lo que no es sino una forma de organización de la adopción de acuerdos del órgano colegiado, que no compromete la objetividad o neutralidad de los vocales, pues ninguna relación han tenido con el fondo del asunto previa a su intervención en la propuesta de resolución.

Tampoco incurre en deber de abstención la persona que ha intervenido anteriormente en el procedimiento como miembro de la Administración. La sentencia de 3 de septiembre de 2014 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia sostiene que

Conforme a la doctrina expresada, a los miembros del Jurado de Expropiación no les afecta la causa de abstención prevista en el artículo 28.2.d) de la Ley 30/1992 («Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate»), dado que es habitual que algún integrante del Jurado esté encuadrado o forme parte de la Administración expropiante, y que incluso haya intervenido en el procedimiento expropiatorio emitiendo informe o suscribiendo la hoja de aprecio.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.

La sentencia del Ttribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 establece que la relación de servicio como motivo de abstención

está referida a la relación entre empleador y empleado propia del vinculo de dependencia del contrato de trabajo, y no a la simple subordinación funcional que pueda haberse dado entre dos personas que, siendo ambas empleados públicos de la Administración o de cualquier ente público, realizan cometidos profesionales diferentes. Esto último es lo que ocurre entre los Letrados del Gabinete de este Tribunal Supremo y los Presidentes de sus Salas y sus Magistrados, que todos ellos prestan servicios profesionales en el mismo establecimiento público, haciéndolo con cometidos diferenciados, pero sin que exista entre ellos el superior vinculo de dependencia jerárquica que configura la relación empleador/empleado, pues unos y otros son empleados públicos al servicio del Estado, que es el empleador de todos ellos y para el que prestan sus servicios.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2003 distingue a estos efectos la relación de servicio de la afiliación sindical:

La simple afiliación sindical tampoco es asimilable a "relación de servicio" que se menciona en el motivo de abstención e) del artículo 28.1 de la LRJ/PAC. Esa "relación de servicio" alude a prestaciones personales o profesionales insertas en vínculos de carácter contractual (arrendamiento civil de servicios o contrato de trabajo), y que por tal razón su continuidad o reanudación no dependen solo de la voluntad de quien las realiza. Se trata, pues, de situaciones de subordinación que no son de advertir en la afiliación sindical, ya que esta encarna un acto enteramente libre, y esta libertad, además, constituye el contenido de un derecho fundamental.



No hay comentarios:

Publicar un comentario