El despacho ordinario de los asuntos públicos por el Gobierno cesante en funciones

La Constitución establece en su art. 101.1 que el Gobierno cesa tras la celebración de elecciones generales, en los casos de pérdida de la confianza parlamentaria previstos en la Constitución, o por dimisión o fallecimiento de su Presidente. Excepto en los casos de aprobación de una moción de censura (art. 113 de la Constitución) en que de forma casi inmediata se produce la sustitución de un Gabinete por otro, el cese del Gobierno da paso a un período más o menos prolongado en que el Gobierno cesante continua en funciones hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno (art. 101.2 de la Constitución).

Hasta épocas muy recientes, la sustitución de un Gobierno por otro tres la celebración de elecciones generales se había producido de forma bastante rápida. Ha sido con ocasión de las elecciones convocadas por el Real Decreto 977/2015, de 26 de octubre y celebradas el 20 de diciembre de 2015, que se produjo un largo interregno gubernamental –prolongado por la caducidad de la legislatura que dio lugar a nuevas elecciones el 26 de junio de 2016- hasta el 4 de noviembre de 2016, fecha de efectos del nombramiento del nuevo Gobierno con el Real Decreto 417/2016, de 3 de noviembre y la subsiguiente toma de posesión. Y en el momento en que se escriben estas líneas nos encontramos a la espera de que se inicie la investidura de la persona que ha de ocupar la Presidencia del Gobierno como consecuencia de las elecciones generales celebradas el 28 de abril de 2019.

¿Para qué está habilitado el Gobierno en funciones? La Ley 50/1997, de 27de noviembre, del Gobierno, establece en su art. 21.2 que

El Gobierno en funciones facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas.

Asimismo, la Ley 50/1997 señala lo que no puede hacer el presidente del Gobierno en funciones (art. 21.4):

a) Proponer al Rey la disolución de alguna de las Cámaras, o de las Cortes Generales.

b) Plantear la cuestión de confianza.

c) Proponer al Rey la convocatoria de un referéndum consultivo.

También señala lo que no puede hacer el Gobierno en funciones (art. 21.5):

a) Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.

b) Presentar proyectos de ley al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado.

Y, finalmente, también determina (art. 21.6) que

Las delegaciones legislativas otorgadas por las Cortes Generales quedarán en suspenso durante todo el tiempo que el Gobierno esté en funciones como consecuencia de la celebración de elecciones generales.

En resumen: la Ley enumera qué no puede hacer el Gobierno en funciones –aludiendo a materias que entran dentro del bloque de las funciones políticas del Gobierno-, pero no detalla qué puede hacer, utilizando la críptica frase de que limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, que determina la actuación de la Administración que del Gobierno depende.

Sobre qué ha de entenderse por despacho ordinario de los asuntos públicos se ha pronunciado recientemente en diversas ocasiones el Tribunal Supremo con unidad de doctrina. La sentencia fundamental en esta materia es la de 2 de diciembre de 2005, posteriormente confirmada y reproducida en las sentencias de 27 de diciembre de 2017, 18 de marzo de 2019, 2 de abril de 2019 y 11 de abril de 2019, entre otras.

Comienza la sentencia afirmando que

el Gobierno cesante debe seguir gobernando hasta que sea sustituido efectivamente por el nuevo.

Y que

se comprende sin dificultad que España no puede quedarse sin Gobierno ni siquiera unas horas.

Pero la propia naturaleza de la figura del Gobierno en funciones, cesante y transitoria, conlleva su falta de aptitud para ejercer la plenitud de las atribuciones gubernamentales. El hecho que el art. 101 de la Constitución no establezca restricciones del cometido del Gobierno en funciones y que no se remita a tal efecto a la Ley, a diferencia de lo que hace en otras hipótesis, obliga a extremar las cautelas para definir qué es lo que no puede hacer.

Para ello hay que partir de la función esencial que corresponde al Gobierno, que es, de acuerdo con el art. 97 de la Constitución, la dirección de la política interior y exterior, es decir, la dirección de la política general. Esto es lo que corresponde al Gobierno, pero no es lo que corresponde al Gobierno en funciones, porque el cese ha interrumpido la relación de confianza que le habilita para ejercer tal dirección, por lo que

el Gobierno en funciones ha de continuar ejerciendo sus tareas sin introducir nuevas directrices políticas ni, desde luego, condicionar, comprometer o impedir las que deba trazar el que lo sustituya. El cese priva a este Gobierno de la capacidad de dirección de la política interior y exterior a través de cualquiera de los actos válidos a ese fin, de manera que será preciso examinar, caso por caso, cuando surja controversia al respecto, si el discutido tiene o no esa idoneidad en función de la decisión de que se trate, de sus consecuencias y de las circunstancias en que se deba tomar.

Trasladando esta consideración al concepto que queremos definir, el despacho ordinario de los asuntos públicos,

se deduce que ese despacho no es el que no comporta valoraciones políticas o no implica ejercicio de la discrecionalidad. Tampoco el que versa sobre decisiones no legislativas, sino el que no se traduce en actos de orientación política. (…) En definitiva, el despacho ordinario de los asuntos públicos comprende todos aquellos cuya resolución no implique el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni signifique condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno. Y esa cualidad que excluye a un asunto del despacho ordinario ha de apreciarse, caso por caso, atendiendo a su naturaleza, a las consecuencias de la decisión a adoptar y al concreto contexto en que deba producirse.

De este modo, el Tribunal Supremo ha considerado que un acuerdo del Consejo de Ministros sobre una solicitud de indulto no es un acto idóneo para trazar la dirección política que la Constitución asigna al Gobierno y que forma parte de la actividad normal del Consejo de Ministros (sentencia de 2 de diciembre de 2005); que la aprobación del Plan Director de la Red de Parques Nacionales tiene lugar en cumplimiento de un mandato legal de desarrollo sometido a plazo sin que comporte nuevas orientaciones políticas (27 de diciembre de 2017); y que la revisión del planeamiento hidrológico responde a la previsión legal de revisión sexenal establecida al efecto y en cumplimiento y persecución de los objetivos establecidos en la normativa comunitaria e interna, de manera que no responden a una iniciativa política del Gobierno ni a criterios de dirección política de la misma (11 de abril de 2019).

En cambio, el Tribunal Supremo consideró en la sentencia de 20 de septiembre de 2005 que el Gobierno en funciones había excedido sus atribuciones al conceder una extradición pasiva que había sido declarada procedente por el Tribunal competente porque

el hecho de que no sea vinculante para el Gobierno la resolución del Tribunal declarando procedente la extradición, (…) exige al Gobierno hacer un juicio de valor para apreciar si concurren o no alguna de las circunstancias reseñadas para conceder o denegar la extradición pasiva (reciprocidad, razones de seguridad, orden público o demás intereses esenciales para España) a pesar de que la resolución del Tribunal penal la estimara procedente; en consecuencia, el Gobierno en funciones, al pronunciarse sobre la procedencia o no de la extradición pasiva ejercita siempre una facultad de valoración de los intereses nacionales que conlleva un juicio político que excede de la gestión ordinaria de los asuntos públicos, y priva al futuro Gobierno de una decisión política que en el ejercicio de su soberanía nacional le corresponde en orden a conceder o denegar la extradición pasiva.