Los riesgos de usar descuidadamente en la redacción de escritos procesales la llamada "inteligencia artificial"

 

En esta ocasión nos apartamos un poco de la temática habitual de este blog para dar cuenta de un hecho recogido por la prensa especializada que pone de relieve que un uso no controlado de los aplicativos por los que se accede a los servicios de la llamada inteligencia artificial puede tener funestas consecuencias, en este caso en el ejercicio de la profesión de jurista.

Los hechos se relatan en el auto de la sala de lo civil y lo penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 4 de septiembre de 2024  en el que se examina si ha existido abuso de derecho o mala fe procesal en la conducta de una persona profesional del derecho por haber presentado un escrito procesal ante la Adminstración de Justicia española haciendo referencia a un precepto del código penal de Colombia, por haber asumido acríticamente una respuesta de un sistema de inteligencia artificial. 

El procedimiento se incoó después de la inadmisión de una querella criminal por los mismos hechos y en aplicación del artículo 247 de la Ley de enjuiciamiento civil, que establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deben ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe, y que en caso de conculcación por alguna de las partes de las reglas de la buena fe procesal, puede ser sancionada con una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio.

El detalle de los hechos se expone en el escrito de descargos presentado por la persona responsable, en el que se dice que

presentó escrito solicitando subsanación de error material grosero e involuntario padecido en la redacción de la página 36 del escrito rector de la querella, debiendo tener tal párrafo por no puesto por haber incurrido en completo, absoluto y grosero error material al corresponder el precepto citado en dicho escrito -que no correspondía al Código Penal del Reino de España sino al Código Penal de Colombia - al que fue facilitado por la inteligencia artificial, debido a un manejo inadecuado por parte de su despacho del sistema de inteligencia artificial CHATGPT 3, del que se excusó por escrito y por el que expuso al Tribunal las más sinceras excusas. 

El fragmento controvertido es el siguiente:

"La Sala segunda del Tribunal Supremo viene señalando que, de acuerdo con el artículo 454B del Código Penal, la conducta se describe en los siguientes términos: "El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en ..."

Como es sabido, ni existe tal artículo, ni la tipificación ni incluso el mismo código referenciado en el ordenamiento jurídico español. Ni la sala segunda del Tribunal Supremo -español- se ha pronunciado sobre ese inexistente precepto en el derecho positivo español.

Vale la pena reproducir las consideraciones del Tribunal, que advierten sobre los riesgos de la utilización sin reflexión y verificación posterior de los resultados que ofrecen los aplicativos de la inteligencia artificial:

El uso de las tecnologías emergentes y de los materiales generados por inteligencia artificial en los procedimientos judiciales no está exento de importantes consideraciones éticas y legales para garantizar un uso responsable. Lo que impone una verificación adicional, puesto que la revisión y validación de los documentos legales seguirá siendo responsabilidad de los abogados para garantizar la precisión y el cumplimiento normativo. 

Law Society publicó nuevas orientaciones para la profesión en noviembre de 2023 sobre el uso de herramientas de inteligencia artificial generativa, en las que afirmaba que los abogados son responsables de los productos de trabajo generados utilizando «soluciones basadas en la tecnología» e instaba a los abogados a «revisar cuidadosamente el contenido y garantizar su exactitud». 

El Consejo de la Abogacía Europea (CCBE)también ha abordado la regulación de la inteligencia artificial en el ejercicio de la abogacía en el documento titulado "Consideraciones de CCBE sobre los aspectos legales de la inteligencia artificial"y, entre otras consideraciones, aboga por la supervisión humana efectiva en el uso de herramientas de IA en el ámbito de justicia como precondición de un sistema de justicia propio de un Estado de Derecho. 

Los riesgos de usar ChatGPT y otras herramientas similares con fines legales se cuantificaron recientemente en un estudio de enero de 2024: Matthew Dahl et. al., «Large Legal Fictions: Elaboración de perfiles de alucinaciones jurídicas en modelos lingüísticos de gran tamaño» (2024). El estudio encontró que las alucinaciones legales son alarmantemente prevalentes, ocurriendo entre el 69% del tiempo con ChatGPT 3.5 y el 88% con Llama 2. Además, constató que los modelos lingüísticos de gran tamaño a menudo no corrigen las suposiciones jurídicas incorrectas de un usuario en una configuración de preguntas contrafactuales, y que los modelos de lenguaje de gran tamaño (LLM) no siempre pueden predecir, o no siempre saben, cuándo están produciendo alucinaciones legales. El estudio afirma que «en conjunto, estos hallazgos advierten contra la integración rápida y sin supervisión de los LLM populares en las tareas legales».

Se hace referencia también a un caso de derecho comparado en que

un Juez de Distrito de Estados Unidos razonó en el año 2023 - caso Avianca- la imposición de una sanción económica de 5.000 dólares por el uso indebido de ChatGPT en los escritos procesales, clarificando que no hay nada intrínsecamente incorrecto en que los abogados utilicen la inteligencia artificial como ayuda, pero añadiendo a continuación que las normas deontológicas de la abogacía imponen a los abogados una función de control para garantizar la exactitud de sus presentaciones. 

Al final, la sangre no llegó al río, y el Tribunal, atendiendo a la pronta reacción del rsponsable advirtiendo del error y pidiendo excusas, acordó prudentemente archivar la pieza separada, 

sirviendo la presente -quizá- de advertencia de las implicaciones legales, deontológicas y éticas que puede plantear el uso descuidado de las nuevas tecnologías.

Más sobre notificaciones electrónicas

 

La práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos se encuentra regulada en el art. 43 de la Ley 39/2015, en donde se dice que

Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

La norma precisa que la comparecencia en la sede electrónica consiste en

el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

La notificación electrónica se entiende realizada en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. En el caso de que la notificación electrónica tenga carácter obligatorio o haya sido expresamente elegida por el interesado, si este no accede a su contenido, cuando hayan transcurrido diez días naturales desde su puesta a disposición se entenderá rechazada. El efecto del rechazo de la notificación es tener por efectuado el trámite y dar continuidad al procedimiento (art. 41.5 Ley 39/2015).

Por otro lado, el art. 41.6 de la Ley 39/2015 establece que, cualquiera que sea el medio por el que se practica la notificación, las Administraciones Públicas han de enviar un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico de la persona interesada que esta haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. Se puntualiza además que la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida

En la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de noviembre de 2024 se analiza el recurso de un Ayuntamiento al cual se puso a disposición una propuesta de resolución sancionadora a través de la aplicación GEISER el día 10 de mayo de 2021 en donde se le decía que

Se le comunica que a partir de este momento podrá acceder al contenido del expediente, concediéndosele un plazo de diez días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estime pertinentes.

Una vez transcurridos diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que la parte actora accediera a su contenido, el 21 de mayo de 2021 se declaró el rechazo de la notificación por caducidad.

En su recurso, el Ayuntamiento aduce que nunca tuvo conocimiento de que dicha propuesta estaba puesta a su disposición, y que no consta en el expediente administrativo ningún justificante de que la parte actora haya tenido conocimiento de ésta, por lo que fue privado de poder deducir alegaciones o acogerse a las bonificaciones que la misma contenía.

En su respuesta a las objeciones del Ayuntamiento, la Audiencia Nacional señala, en primer lugar, que

Debemos resaltar que no resulta obligatorio que la Administración informara a aquella de la producción por caducidad de la notificación, efecto que se produce ex lege, de acuerdo con las previsiones normativas arriba referidas ( arts. 41.5 y 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) (…).

Y a continuación indica que

si bien, la Ley prevé el envío por la Administración al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que este haya comunicado, de un aviso informándole de la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única (art. 41.6), "... la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida... ", y ello por referencia a cualquier modalidad de notificación, incluida la que se entiende producida por su rechazo derivado del transcurso del plazo de acceso a la dirección habilitada.

Se puede concluir, por tanto, y de acuerdo con el criterio reiterado de interpretación de los preceptos indicados, que el no acceso a la notificación por parte de la persona destinataria dentro de los diez días naturales posteriores a la puesta a disposición produce automáticamente el efecto del rechazo, sin necesidad de comunicación a la persona interesada ni de ningún acto adicional por parte de la Administración instructora más allá de hacerlo constar en el expediente, tanto si se ha hecho como si no se ha hecho el aviso de puesta a disposición previsto en el art. 41.6 de la Ley 39/2015.

El que puede lo más ¿puede lo menos en ejercicio de la potestad sancionadora por delegación?

Se ha publicado el auto del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2024 en el que la cuestión litigiosa que se suscita gira en torno a la competencia, o no, de la de un determinado órgano administrativo para imponer una sanción por falta grave, cuando en virtud de la normativa aplicable tiene atribuida, por delegación, la competencia en la resolución de los procedimientos sancionadores por faltas muy graves, no por faltas graves, con el dato añadido de que el órgano competente para resolver los procedimientos sancionadores por faltas graves es el órgano inferior jerárquicamente que aquel.

El recurso de casación se interpone contra una sentencia de segunda instancia en la que se estima el argumentario de la parte recurrente, que postulaba que siendo competente el órgano que impuso la sanción, por delegación, para la resolución de procedimientos sancionadores por infracciones muy graves, también lo es para sancionar las infracciones graves, en aplicación del aforismo que reza que "quien puede lo más, puede lo menos". Respecto a esta cuestión, la sentencia recurrida afirma que el órgano que ha impuesto la sanción es de superior jerarquía, en la escala administrativa, que aquel otro que, según la sentencia, sería el único competente para sancionar, y añade que al interesado no se le ha privado en ningún momento de su derecho de defensa.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según el auto de admisión citado, consiste en

determinar si, dado el aforismo invocado en la sentencia recurrida, al delegación de la competencia para sancionar por la comisión de una infracción muy grave, autoriza al órgano delegado para sancionar también por la comisión de una infracción grave cuya competencia sancionadora la tiene atribuida normativamente otro órgano administrativo distinto del delegante y también del delegado, aunque jerárquicamente subordinado a este último.

El aforismo que fundamenta la decisión de la sentencia, que en su formulación clásica en el derecho romano tardío se enuncia qui potest minus potest plus, es un principio general del derecho que tiene una formulación anterior en la sentencia de Paulo in eo quod plus sit semper inest et minus (en lo que sea más siempre está inherente lo menos). Como tal principio general, es fuente de derecho que se aplica en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico (art. 1.5 del Código civil).

En esta ocasión, la tarea del Tribunal Supremo es determinar si en el supuesto planteado tiene cabida acudir a la aplicación de un principio general del derecho por insuficiencia de la regulación positiva en virtud del cual se considera que quien puede hacer una cosa o una determinada acción puede hacer también las derivadas, las accesorias o las partes e incluso cosas o acciones relacionadas con la primera. El punto de partida es doble: la previsión general del artículo 8 de la Ley 40/2015, que prescribe entre otras cosas que

La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en esta u otras leyes.

Y la previsión específica del artículo 25.2 de la Ley 40/2015, que establece que

El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario.

En la decisión que adopte el Tribunal Supremo habrá de valorar la diferente posición que ocupa un órgano que ejerce una competencia propia respecto a sus órganos inferiores respecto a la de un órgano que ejerce una competencia por delegación. Lo que me suscita dudas respecto a la aplicación de un principio general del derecho, que es subsidiaria de la aplicación de la ley, es que, materialmente, lo que hizo el órgano que impuso la sanción es la avocación de un asunto cuya resolución corresponde al órgano subordinado, y sobre esto sí que existe una regulación expresa y precisa en nuestro ordenamiento jurídico, que es de aplicación preferente. Desde esta perspectiva, la cuestión de fondo se desplazaría a determinar si el órgano superior puede llevar a cabo una avocación en los términos que se han expuesto, y quedaría en segundo plano uno de los elementos que parece a primera vista más trascendente, que es el hecho de que le corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora en materia de infracciones muy graves.

Quedamos a la espera de la respuesta del Tribunal Supremo.

No hay reformatio in peius si se inadmite extemporáneamente un recurso administrativo en que se ha impugnado judicialmente el silencio administrativo negativo. La respuesta del Tribunal Supremo.

 

En un post anterior quedamos a la espera de respuesta del Tribunal Supremo a la pregunta de si hay reformatio in peius si se inadmite extemporáneamente un recurso administrativo en que se ha impugnado judicialmente el silencio administrativo negativo. La respuesta nos ha llegado con la sentencia de 9 de octubre de 2024 que resuelve un caso idéntico al planteado en el auto de admisión de la casación tratado en el post.

Decíamos entonces que

Los hechos tenidos en cuenta por el auto citado se inician con la reclamación de una empresa presentada la Administración tributaria de la devolución de determinadas cantidades retenidas a cuenta del Impuesto sobre la renta de no residentes, que al no recibir respuesta la empresa presenta las correspondientes reclamaciones económico-administrativas, que tampoco merecieron respuesta en plazo por el tribunal correspondiente y que contra este silencio la empresa presentó recurso contencioso administrativo. Durante la tramitación de dicho recurso, el tribunal económico administrativo dictó una resolución acordando la inadmisión de los recursos por extemporáneos, resolución a la que se amplió el recurso contencioso en trámite.

El Tribunal Supremo reconoce interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación con las siguientes cuestiones planteadas en el recurso:

1.1. Determinar si, una vez ya interpuesto recurso contencioso-administrativo y definido su objeto en el escrito de interposición de ese recurso, dirigido contra un acto desestimatorio presunto, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante un órgano revisor económico-administrativo, éste último puede dictar resolución expresa, de forma tardía, declarando la inadmisibilidad de la reclamación cuando constate la superación del plazo máximo para interponerla.

1.2. Dilucidar si, cuando la Administración resuelve de forma extemporánea una reclamación o recurso, declarando su inadmisibilidad, habiéndose obtenido por tanto con carácter previo una desestimación presunta por parte del interesado, está incurriendo en una reformatio in peius proscrita por nuestro ordenamiento, al impedir la revisión del fondo del asunto y limitar las ulteriores vías de recurso a la constatación de la existencia de la causa de inadmisibilidad invocada. En caso de no concurrir la reformatio in peius, precisar si estaríamos ante otra infracción del ordenamiento jurídico -como la del derecho de defensa- o frente a una mera irregularidad no invalidante.

1.3. Determinar si el juez a quo, en tales casos, debe limitarse a enjuiciar la conformidad a derecho de la decisión sobre inadmisibilidad declarada de forma extemporánea por el órgano administrativo y, solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto; o si, por el contrario, está obligado a soslayar tal declaración de inadmisibilidad y analizar la legalidad de fondo de la denegación presuntamente derivada de la desestimación presunta. En otras palabras, si cabe un acto expreso tardío que no consista en la estimación de la pretensión o en su desestimación, en tal caso motivada.

El Tribunal expone que la recurrente postula que la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación económico-administrativa interpuesta ante el TEAC impide al órgano revisor económico-administrativo inadmitir la reclamación porque produciría una reformatio in peius. Para el Tribunal

Este planteamiento es conceptualmente erróneo, por cuanto atribuye a una " técnica", que no a un "acto", presunto de sentido negativo el significado de actuación apta para impedir una declaración de inadmisibilidad. No es así, la inadmisión de la reclamación es una consecuencia inexorable establecida por la ley, que en modo alguno puede quedar eliminada por la ficción de una desestimación presunta que no tiene otro alcance que permitir al interesado impugnar la resolución presunta denegatoria.

En aplicación de la reglas generales del silencio administrativo, el transcurso del plazo para resolver sin que la Administración haya dado respuesta expresa al recurso solamente determina que la pretensión pueda considerarse desestimada a los efectos de interponer el recurso procedente, pero no impide al órgano revisor dictar una resolución expresa declarando la inadmisibilidad de la reclamación por haberse presentado fuera del plazo legalmente previsto. El Tribunal recuerda que el silencio negativo es una mera ficción legal que abre la posibilidad de una impugnación pero deja subsistente la obligación de la Administración de resolver expresamente, y añade que la resolución expresa posterior, cuando comporte la desestimación de la reclamación, se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio, a diferencia de los casos de estimación por silencio administrativo, en que la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatorio del mismo.

Tampoco se produce reformatio in peius,

pues la ulterior resolución expresa que declara que la reclamación es inadmisible no empeora la situación que tenía el recurrente en el período comprendido entre la superación del plazo para resolver y la fecha de aquella resolución expresa, dado que, (…), el silencio no es un acto ni, por tanto, declara o reconoce nada; en particular, no declara ni reconoce, ni puede hacerlo, que una reclamación en sí misma inadmisible es admisible.

En suma, el transcurso del plazo que la Administración tiene para resolver la reclamación no determina la adquisición por el recurrente de algún tipo de derecho, pues lo que la ley le permite es acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, pero no le proporciona una situación mejor que la que tenía inicialmente, es decir, como si la reclamación se hubiera interpuesto en plazo.

Por ello, cuando se somete a control judicial la resolución expresa extemporánea que declara la inadmisibilidad de la reclamación,

el juzgador debe examinar la conformidad a derecho de la declaración de inadmisibilidad, y solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto, pues la revisión de fondo de la cuestión suscitada requiere de una reclamación válida y tempestivamente interpuesta.

La producción del silencio no subsana la extemporaneidad de la reclamación.

La respuesta del Tribunal Supremo a las cuestiones de interés casacional es la siguiente:

La respuesta a la primera cuestión, conforme a lo que hemos razonado, debe ser que, una vez interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante un órgano revisor económico-administrativo, este puede dictar resolución expresa, de forma extemporánea, declarando la inadmisibilidad de la reclamación cuando constate la superación del plazo máximo para interponerla.

A su vez, la respuesta a la segunda cuestión de interés casacional debe ser que la resolución expresa del órgano revisor, dictada fuera de plazo, que declara la inadmisibilidad de la reclamación por ser extemporánea, no incurre en reformatio in peius ni en ninguna otra infracción del ordenamiento jurídico, pues la revisión del fondo del asunto requiere de una reclamación válida y tempestivamente interpuesta.

En tales casos, el juez a quo competente para resolver el recurso contencioso-administrativo debe enjuiciar la conformidad a derecho de la decisión sobre inadmisibilidad declarada de forma extemporánea por el órgano administrativo y, solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto.

La modificación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre por la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres

 

Durante el pasado mes de agosto se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, que, según explica su exposición de motivos, tiene el objetivo de avanzar en la consecución del ejercicio real y efectivo del principio constitucional de igualdad y de ahondar en el principio de presencia o composición equilibrada hasta el punto de exigir una representación paritaria en determinados ámbitos y órganos, mediante la introducción de sustanciales modificaciones en nuestro ordenamiento jurídico a fin de ahondar en esa realización efectiva de la igualdad de mujeres y hombres, esencialmente en los ámbitos decisorios de la vida política y económica.

En la exposición de motivos se destaca como premisa de la ley orgánica el Tratado de la Unión Europea, que consagra la igualdad entre mujeres y hombres en su artículo 2 como uno de los valores en los que se fundamenta la propia Unión, así como un derecho fundamental protegido por la misma (artículo 3 del Tratado de la Unión Europea).

Asimismo, el artículo 157, apartado cuarto, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea configura específicamente la acción afirmativa como elemento integrante del principio antidiscriminatorio en la Unión Europea cuando establece que con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

En el mismo sentido, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que tiene el mismo valor que los Tratados, prohíbe en su artículo 21.1 toda discriminación por razón de sexo; y en su artículo 23 dispone que el principio de igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución, al tiempo que precisa que no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado, con lo que, tal y como hace el artículo 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la Carta refuerza la idea de que la acción positiva no es una excepción al principio de igualdad entre mujeres y hombres sino una manifestación del mismo.

La normativa europea en materia de igualdad ha sido transpuesta en España fundamentalmente a través de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que consagra el principio de presencia o composición equilibrada en su disposición adicional primera, entendiendo por tal 

la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento.

La disposición adicional primera de la ley orgánica establece el concepto de representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres, señalando que

A los efectos de esta ley se entiende por representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres aquella situación en la que las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento en un ámbito determinado.

Podrá no aplicarse el criterio de representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres, en consonancia con el principio de acción positiva, cuando exista una representación de mujeres superior al sesenta por ciento que, en todo caso, deberá justificarse.

En aplicación de este criterio, el articulado de la ley orgánica incluye la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General; de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional; de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado; de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas; de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a la que nos referiremos más adelante.

Asimismo, la ley orgánica traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de noviembre de 2022, relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas, modificando un conjunto de leyes y un real decreto.

La disposición final duodécima de la ley orgánica mantiene el rango de las disposiciones modificadas indicando las excepciones al carácter de ley orgánica que corresponde a la denominación de la norma.

La modificación de la Ley 40/2015 no tiene carácter básico y afecta solo a la Administración General del Estado. Con la modificación del art. 54.1, se introduce en sede de principios la garantía de la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de las personas titulares de los órganos superiores y directivos y en el personal de alta dirección de las entidades del sector público institucional estatal.

Esta previsión se desarrolla mediante la adición a la Ley 40/2015 de dos nuevos artículos:

El artículo 55 bis, sobre presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos superiores y directivos de la Administración General del Estado, que establece que

Las personas titulares de las Secretarías de Estado y de los órganos directivos de la Administración General del Estado se nombrarán atendiendo al principio de representación equilibrada entre mujeres y hombres, de tal manera que las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento en el ámbito de cada departamento ministerial. 

Y el artículo 84 bis, sobre presencia equilibrada entre mujeres y hombres en las entidades del sector público institucional estatal, donde leemos que

1. El principio de representación equilibrada entre mujeres y hombres será de aplicación a las personas titulares de las presidencias, vicepresidencias, direcciones generales, direcciones ejecutivas y asimilados de las entidades del sector público institucional estatal que tengan la condición de máximos responsables, así como a las personas con contratos de alta dirección en las citadas entidades, de tal manera que las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento en el ámbito de cada entidad.

2. El principio de representación equilibrada se garantizará también en la composición de los órganos colegiados de gobierno de las entidades.

En la disposición transitoria primera 3 se declaran aplicables las previsiones de los dos artículos citados a los nombramientos y designaciones que se produzcan tras la entrada en vigor de la ley orgánica, que tuvo lugar el 22 de agosto de 2024. Se dice además que

En todo caso, el cumplimiento del principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en la totalidad de la Administración General del Estado y del sector público institucional estatal, deberá quedar garantizado en un plazo máximo de cinco años desde la entrada en vigor de la presente ley orgánica.

Es decir, el plazo expira el 22 de agosto de 2029. 

La disposición adicional tercera puntualiza la aplicación de los principios contenidos en los artículos 55 bis y 85 bis en el ámbito de la Administración militar, en concreto en relación a los nombramientos, ceses y empleos militares del Jefe de Estado Mayor de la Defensa y de los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire y a los nombramientos y ceses de oficiales generales a los que se refieren los artículos 13 y 102.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, para los que se establece que

se tendrá en cuenta la legislación específica de la organización militar, con las adaptaciones y desarrollos que reglamentariamente procedan.

¿Es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015?

 

El art. 69 de la Ley 39/2015 establece el régimen jurídico de la comunicación, anteriormente denominada comunicación previa, dentro del cual destacamos, en primer lugar, la definición de la figura (apartado 2):

A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

Y en segundo lugar, señalamos los efectos (apartado 3): 

(…) las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

Se completa la regulación con un precepto que permite la presentación de la comunicación

dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.

En síntesis, y a los efectos de lo que interesa exponer aquí, la comunicación faculta a la persona comunicante desde el mismo momento de la presentación para iniciar una actividad, para tener por reconocido un determinado derecho o para ejercerlo, siempre que esos efectos jurídicos estén sometidos al régimen de la comunicación.

Es perfectamente coherente con nuestro sistema de garantías jurídicas que si alguna persona se opone a los efectos de una comunicación pueda ejercer sus derechos a través de la oportuna reclamación. La cuestión que se plantea en el auto del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2024 es si la comunicación como tal es susceptible de recurso.

El punto de partida es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de diciembre de 2022 impugnada en casación en la que se afirma que la comunicación previa de inicio de la actividad no es un acto administrativo susceptible de recurso,

aunque cuestión distinta será aquella en la que la administración declare si las circunstancias reflejadas en la comunicación previa referida se ajustan o no a la realidad, supuesto este contemplado en la sentencia que cita el recurrente de la Sección Tercera de esta misma Sala de fecha 16 de enero de 2020, y en este sentido cabe entender asimismo el artículo 13.3. de la Ley 16/2015 cuando establece que la comunicación previa faculta a la administración a llevar a cabo cualquier actuación de comprobación y será esa comprobación en todo caso lo que constituya el acto administrativo impugnable. 

En la fundamentación jurídica del auto, el Tribunal Supremo reconoce que aunque ya se ha pronunciado sobre diversos aspectos relacionados con el régimen jurídico de la comunicación, por ejemplo, en las sentencias de 8 de marzo de 2023, de 17 de octubre de 2022 y de 20 de septiembre de 2022, no lo ha hecho de forma expresa sobre la naturaleza jurídica de la comunicación como acto administrativo y la posibilidad de interposición de recurso en vía administrativa contra la misma.

Por ello, el Tribunal Supremo aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia respecto de la siguiente cuestión:

Determinar si la comunicación -previa- de inicio de actividad constituye un acto administrativo y, por tanto, cabe la interposición de recurso en vía administrativa y contencioso-administrativa contra la misma. 

La pregunta es impecable, pero en los términos en que está planteada la respuesta depende exclusivamente de si un acto del particular, la comunicación, puede ser considerado un acto administrativo, algo que resultaría muy novedoso respecto de lo que hasta ahora hemos venido entendiendo como acto administrativo. Otra cosa es que, sin ser un acto administrativo, la comunicación produzca efectos administrativos, que como tales han de ser tutelados y, en su caso, controlados y revisados por la Administración competente, y por aquí se abriría, como apunta el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, una posible vía de impugnación, posiblemente contra la presunta inactividad de la Administración. Pero esta línea interpretativa parece difícil de encajar como respuesta a la cuestión planteada.

Quedamos a la espera de la respuesta del Tribunal Supremo.

¿Hay reformatio in peius si se inadmite extemporáneamente un recurso administrativo en que se ha impugnado judicialmente el silencio administrativo negativo?

 

El auto del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2024 admite un recurso de casación en que la cuestión casacional radica en la fijación de los efectos del silencio administrativo negativo cuando con posterioridad a la producción del silencio se dicta una resolución de inadmisibilidad del recurso en vía administrativa.

Los hechos tenidos en cuenta por el auto citado se inician con la reclamación de una empresa presentada la Administración tributaria de la devolución de determinadas cantidades retenidas a cuenta del Impuesto sobre la renta de no residentes, que al no recibir respuesta la empresa presenta las correspondientes reclamaciones económico-administrativas, que tampoco merecieron respuesta en plazo por el tribunal correspondiente y que contra este silencio la empresa presentó recurso contencioso administrativo. Durante la tramitación de dicho recurso, el tribunal económico administrativo dictó una resolución acordando la inadmisión de los recursos por extemporáneos, resolución a la que se amplió el recurso contencioso en trámite.

La sentencia de instancia confirmó la posibilidad legal de declarar la inadmisibilidad de la reclamación, una vez obtenida una desestimación presunta y recurrida ésta en vía judicial, y reputó conforme a derecho, asimismo, el sentido de la decisión, al comprobar que, en efecto, se había superado el plazo de un mes al formular la reclamación.

Al determinar el marco jurídico del recurso de casación, el Tribunal Supremo se plantea que

será preciso tener a la vista los preceptos que prohíben la agravación de la situación inicial del interesado en vía de recurso, esto es, la reformatio in peius, pues el recurrente considera que, a pesar de haber visto desestimada inicialmente, por la Agencia Tributaria, su solicitud de devolución del IRNR, el haber obtenido una decisión de inadmisión posterior a la desestimación presunta recurrida en vía judicial habría impedido el análisis del fondo del asunto que determinó la denegación de la devolución, lo que, en definitiva, le priva de una oportunidad con la que legítimamente contaba al interponer el recurso contencioso-administrativo.

Y cita como antecedente relevante la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de octubre de 2009, en la que se argumenta que

Resulta incontrovertido, por otra parte, que el acto expreso por el que se declara la extemporaneidad del recurso de reposición agrava notoriamente la situación jurídica del interesado en relación con el acto desestimatorio presunto. Y es que el contribuyente, al reaccionar -como efectivamente hizo- contra este último acto, pudo aducir lo que tuvo por conveniente en cuanto a la ilegalidad de la decisión desestimatoria, permitiendo tanto al órgano de revisión administrativo como a esta Sala analizar, en cuanto al fondo, la conformidad a derecho de la liquidación practicada. Por el contrario, al dictarse la resolución expresa -transcurrido, insistimos, el plazo legal para resolver- se cierra al contribuyente la posibilidad de atacar la citada liquidación, pues la misma -siempre según aquella decisión expresa- habría ganado firmeza al no haberse deducido frente a ella el recurso procedente en el plazo establecido para su interposición.

El Tribunal Supremo concluye que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación con las siguientes cuestiones:

1.1. Determinar si, una vez ya interpuesto recurso contencioso-administrativo y definido su objeto en el escrito de interposición de ese recurso, dirigido contra un acto desestimatorio presunto, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante un órgano revisor económico-administrativo, éste último puede dictar resolución expresa, de forma tardía, declarando la inadmisibilidad de la reclamación cuando constate la superación del plazo máximo para interponerla.

1.2. Dilucidar si, cuando la Administración resuelve de forma extemporánea una reclamación o recurso, declarando su inadmisibilidad, habiéndose obtenido por tanto con carácter previo una desestimación presunta por parte del interesado, está incurriendo en una reformatio in peius proscrita por nuestro ordenamiento, al impedir la revisión del fondo del asunto y limitar las ulteriores vías de recurso a la constatación de la existencia de la causa de inadmisibilidad invocada. En caso de no concurrir la reformatio in peius , precisar si estaríamos ante otra infracción del ordenamiento jurídico -como la del derecho de defensa- o frente a una mera irregularidad no invalidante.

1.3. Determinar si el juez a quo , en tales casos, debe limitarse a enjuiciar la conformidad a derecho de la decisión sobre inadmisibilidad declarada de forma extemporánea por el órgano administrativo y, solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto; o si, por el contrario, está obligado a soslayar tal declaración de inadmisibilidad y analizar la legalidad de fondo de la denegación presuntamente derivada de la desestimación presunta. En otras palabras, si cabe un acto expreso tardío que no consista en la estimación de la pretensión o en su desestimación, en tal caso motivada.

En mi opinión, la clave se encuentra en el segundo apartado del art. 24 de la Ley 39/2015, en donde se especifica el alcance del silencio administrativo negativo:

tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

 Y en la letra b) del apartado tercero del mismo artículo, en que se insiste en la no producción de efectos materiales sobre el fondo del asunto como consecuencia del silencio administrativo negativo:

En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

Quedamos a la espera de la respuesta del Tribunal Supremo.