Legitimación de los progenitores de una persona discapacitada para accionar en su favor frente a la Administración encargada de su tutela.

 

En el auto de 18 de marzo de 2023, la sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Supremo ha apreciado la existencia de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en la determinación de la siguiente cuestión:

Si el progenitor de un hijo con discapacidad, cuya tutela está atribuida a una Administración autonómica, ostenta legitimación para accionar frente a dicha Administración en defensa de los derechos e intereses de ese hijo y, singularmente, si ostenta dicha legitimación para impugnar decisiones adoptadas por aquella Administración en materia de dependencia y prestaciones derivadas de la misma sobre la base del eventual conflicto de intereses que impediría que la Administración tutelante pudiera reclamar contra sí misma en nombre del tutelado.

La cuestión se plantea en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 28 de junio de 2024 que acordó desestimar el recurso contencioso administrativo presentado por una madre en nombre de su hijo incapacitado contra la desestimación por silencio administrativo, ampliado a su inadmisión expresa, de los recursos extraordinarios de revisión planteados contra diversas resoluciones en materia de prestaciones discapacidad y dependencia dictadas por el órgano autonómico competente. Se da la circunstancia de que el hijo en cuyo interés recurre la madre había sido incapacitado por sentencia judicial firme en la que se le nombró tutor a la Generalitat Valenciana. En la parte que aquí interesa, el motivo de la desestimación invocado por el tribunal fue la falta de legitimación de la madre al corresponder la tutela al órgano administrativo. En la sentencia, citando jurisprudencia del Tribunal Supremo, distingue entre legitimación para el proceso y legitimación para la causa (sentencia de 3 de marzo de 2014), indicando que

El estudio de la legitimación ha distinguido entre la llamada legitimación “ad processum” y la legitimación “ad causam”. La primera se identifica con la facultad de promover la actividad del órgano decisorio, es decir, con la aptitud genérica de ser parte en cualquier proceso, identificándose con la capacidad jurídica o personalidad, porque toda persona, por el hecho de serlo, es titular de derechos y obligaciones y puede verse en necesidad de defenderlos. Distinta de la anterior resulta la legitimación “ad causam”, como manifestación concreta de la aptitud para ser parte en un proceso determinado, por ello depende de la pretensión procesal que ejercite el actor. Constituye la manifestación propiamente dicha de la legitimación y se centra en la relación especial entre una persona y una situación jurídica en litigio, por virtud de la cual esa persona puede intervenir como actor o demandado en un determinado litigio. Esta idoneidad deriva del problema de fondo a discutir en el proceso; es, por tanto, aquel problema procesal más ligado con el derecho material, por lo que se reputa más como cuestión de fondo y no meramente procesal (…)

De lo que el Tribunal de instancia concluye que

(…)  la actora carece de legitimación para reclamar una prestación respecto de una persona, aun cuando se trate de su hijo, cuya guarda y custodia no le pertenece al haberse nombrado tutor del mismo a la Generalitat Valenciana cuya representación ostenta por decisión judicial correspondiéndole ejercitar en su provecho y beneficio las oportunas acciones judiciales de acuerdo con el art. 224 y siguientes del C. Civil en relación con su art. 222.

En el auto de admisión del recurso de casación se recoge la posición de la recurrente que postula que en el caso de personas con discapacidad cuya tutela recae sobre la Administración, la legitimación para denunciar una presunta actuación de esa Administración que pudiera resultar arbitraria, injusta o ilegal no puede corresponder en exclusiva a dicha Administración, sino también a los padres, a fin evitar el posible conflicto de intereses en que pudiera incurrir el organismo público. A tal efecto, recuerda la prohibición establecida por el artículo 226 del Código civil dirigida al tutor de

Representar al tutelado cuando en el mismo acto intervenga en nombre propio o de un tercero y existiera conflicto de intereses.

Añade que aun cuando no ostente la tutela de su hijo por resolución judicial, sí tiene la consideración de interesada en su nombre y para reclamar en su favor, en virtud del artículo 4.1 de la Ley 39/2015.

En este caso parece que el Tribunal Supremo habrá de pronunciarse sobre la diferencia entre la actuación como representante, en este caso, de una persona incapacitada, y la actuación como persona interesada en defensa de un derecho o de un interés legítimo derivados de la relación maternofilial, y sobre los efectos de un eventual conflicto de intereses en la resolución de la cuestión de fondo. Se identifica como uno de los preceptos a interpretar el artículo 4.1 de la Ley 39/2015, que, como es sabido, establece las reglas para reconocer las personas interesadas en el procedimiento administrativo.

Efectos de la prohibición de bis in idem cuando se incoa un segundo procedimiento sancionador después de haber sido anulado el primero por la anulación de la liquidación de que deriva

En la sentencia de 25 de febrero de 2025 el Tribunal Supremo, trayendo a colación la doctrina de su anterior sentencia de 15 de enero de 2024, explica una de las vertientes de la prohibición de bis in idem en el ejercicio de la potestad punitiva. Como indica el Tribunal Constitucional en la sentencia de 30 de enero de 1981,

El principio general del derecho conocido por «non bis in idem» supone, en una de sus más conocidas manifestaciones que no recaiga duplicidad de sanciones –administrativa y penal– en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento (…). 

La misma sentencia indica que el principio de referencia

si bien no se encuentra recogido expresamente en los artículos 14 a 30 de la Constitución, que reconocen los derechos y libertades susceptibles de amparo (artículo 53 número 2 de la Constitución y 41 de la LOTC) no por ello cabe silenciar que, como entendieron los parlamentarios en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertades Públicas del Congreso al prescindir de él en la redacción del artículo 9.° del Anteproyecto de Constitución, va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidos principalmente en el artículo 25 de la Constitución.

El principio non bis in idem ha de entenderse incluido, según consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el derecho fundamental garantizado por el mencionado art. 25.1 de la Constitución. Se enuncia, por ejemplo, en el art. 31 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, bajo el epígrafe Concurrencia de sanciones, en cuyo apartado 1 se establece que

No podrán sancionarse los hechos que lo hayan sido penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.

En la referida sentencia de 25 de febrero de 2025, el Tribunal Supremo responde a la cuestión siguiente en la que concurre interés casacional objetivo para formar jurisprudencia:

Determinar si es posible iniciar un nuevo procedimiento sancionador y dictar un nuevo acuerdo sancionador, a la vista del principio prohibitivo del bis in idem en su vertiente procedimental, en los casos en que se ha anulado un primer acuerdo sancionador, no por la concurrencia de vicios propios o inherentes, sino como consecuencia de la anulación, por motivos formales, de la liquidación de la que dimana la sanción, sin que se hayan analizado ni considerado otros motivos para anular el primer acuerdo sancionador.

Se trata, por tanto, de determinar si el principio non bis in idem opera en relación con la incoación de un ulterior procedimiento sancionador en un supuesto en que se ha dejado sin efecto un primer procedimiento sancionador, en este caso, en materia tributaria, no porque se haya incurrido en ningún vicio en su tramitación sino porque se ha anulado por motivos formales la liquidación de la que traía causa. Nos estamos refiriendo a un procedimiento sancionador que ha decaído no por un defecto propio sino por un defecto en el acto administrativo que ha justificado su incoación.

El Tribunal Supremo considera que en este caso el principio non bis in idem despliega sus efectos porque

en su vertiente procedimental, prohíbe la reiteración de un procedimiento sancionador -por lo que queda vulnerado- en las circunstancias descritas. Así, si una sanción no adolece de vicio intrínseco alguno y el procedimiento que conduce a su imposición no está aquejado de defecto propio, no se pueden reiterar solo por haberse invalidado la liquidación que sirve de elemento tipificador de la conducta sancionada, pues, de hecho, hay una indebida repetición, quebrantadora tal esencial garantía, cuando se emprende un segundo procedimiento sancionador pese a que el primero no denota causa alguna de invalidez que hiciera precisa su repetición a efectos de subsanación y esta, a su vez, solo en pro de las garantías del contribuyente.

En el caso examinado por la sentencia, la Administración frente a la cual se ejercía la pretensión casacional se allanó a la demanda, por lo que el pronunciamiento sobre la cuestión de interés casacional ha de remitirse a la anterior sentencia de 15 de enero de 2024, en donde se dice que

En las específicas circunstancias de este caso, en el que se anuló un primer acuerdo sancionador como consecuencia exclusiva de la anulación, por motivos formales, de la liquidación de la que traía causa la sanción, la dimensión procedimental del principio non bis in idem se opone al inicio de un nuevo procedimiento sancionador y a una nueva sanción con relación al mismo obligado tributario y por los mismos hechos.

¿Tiene límites la presentación de documentos nuevos en vía de recurso administrativo?

 

El art. 118.1, párrafo segundo, de la Ley 39/2015 establece que

No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado. 

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la aportación de documentos nuevos en vía de recurso administrativo se resume en la sentencia de 17 de marzo de 2010 con referencia a la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en la que se concluye que

es lícito introducir en los recursos de alzada o de reposición hechos, elementos o documentos nuevos, no recogidos en el expediente originario. La posibilidad está expresamente prevista en el artículo 112.1 de la Ley 30/1992 (e implícita asimismo en el apartado tercero del artículo 113 ) y es coherente, por lo demás, con la función propia de estos mecanismos de revisión de la actividad administrativa.

Los recursos administrativos, además de garantía para los administrados, son también un instrumento de control interno de la actividad de la Administración en la que un órgano superior -o el mismo, en reposición- revisa en toda su extensión lo hecho por otro, sin estar necesariamente vinculado al análisis de los meros elementos de hecho o derecho que este último hubiera tenido o podido tener en cuenta. Lo que se pretende con los recursos es posibilitar una mejor decisión que sirva con objetividad los intereses generales, y ello será tanto más factible cuantos más elementos de juicio se pongan a disposición de quien ha de decidir finalmente sobre la impugnación.

El órgano que resuelve el recurso no está constreñido por los solos datos presentes en la resolución originaria. Tras el acuerdo inicial pueden alegarse en vía de recurso administrativo hechos, elementos o documentos de todo tipo, también los de fecha posterior a aquél, si de ellos se deducen consecuencias jurídicas relevantes para la mejor resolución del expediente. El recurso administrativo, salvados los límites de la congruencia y la imposibilidad de gravar la situación inicial del recurrente (artículo 113 in fine de la Ley 30/1992 ), permite una reconsideración plena, sin restricciones, del asunto sujeto a revisión. Reconsideración en la que, insistimos, pueden alegar los impugnantes cualesquiera hechos o elementos de juicio, también los que no se pudieron tener en cuenta originariamente pero sean relevantes para la decisión final.

No obstante, el Tribunal Supremo ha apreciado interés casacional para, en su caso, aclarar, matizar, reforzar o, eventualmente, corregir o rectificar, la doctrina ya fijada por la sentencia que acabamos de citar, mediante los autos de 18 de diciembre de 2024 y de 23 de octubre de 2024.

Desde luego, llama la atención que el Tribunal Supremo haya aceptado una interpretación en el sentido de que la normativa, en este caso, la anteriormente vigente que en este punto es coincidente con la actual, permite aportar documentos en sede de recurso administrativo, en cualquier caso, sin restricciones, puesto que la lectura literal de la norma induce a pensar que se limita la aportación de documentos cuando esta podría haberse hecho en una anterior fase de alegaciones.

El Tribunal Supremo estima en el auto de 18 de diciembre de 2024 que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en

determinar si es lícito introducir al tiempo de conocer los recursos administrativos (alzada o reposición) hechos, elementos o documentos que no fueron aportados en el expediente originario ni tampoco en el trámite de subsanación. Y a tal efecto, aclarar, matizar, reforzar o, eventualmente, corregir o rectificar, la doctrina ya fijada por esta Sala en la STS de 17 de marzo de 2010 (recurso ordinario nº 24/2008).

En el auto de 23 de octubre de 2024 se suscita un pronunciamiento restringido a los procedimientos de concurrencia competitiva sobre si es lícito introducir a tiempo de conocer los recursos administrativos (alzada o reposición) hechos, elementos o documentos que no fueron aportados en el expediente originario ni tampoco en el trámite de subsanación.

El Tribunal Supremo tiene la palabra.

Los riesgos de usar descuidadamente en la redacción de escritos procesales la llamada "inteligencia artificial"

 

En esta ocasión nos apartamos un poco de la temática habitual de este blog para dar cuenta de un hecho recogido por la prensa especializada que pone de relieve que un uso no controlado de los aplicativos por los que se accede a los servicios de la llamada inteligencia artificial puede tener funestas consecuencias, en este caso en el ejercicio de la profesión de jurista.

Los hechos se relatan en el auto de la sala de lo civil y lo penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 4 de septiembre de 2024  en el que se examina si ha existido abuso de derecho o mala fe procesal en la conducta de una persona profesional del derecho por haber presentado un escrito procesal ante la Adminstración de Justicia española haciendo referencia a un precepto del código penal de Colombia, por haber asumido acríticamente una respuesta de un sistema de inteligencia artificial. 

El procedimiento se incoó después de la inadmisión de una querella criminal por los mismos hechos y en aplicación del artículo 247 de la Ley de enjuiciamiento civil, que establece que los intervinientes en todo tipo de procesos deben ajustarse en sus actuaciones a las reglas de la buena fe, y que en caso de conculcación por alguna de las partes de las reglas de la buena fe procesal, puede ser sancionada con una multa que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio.

El detalle de los hechos se expone en el escrito de descargos presentado por la persona responsable, en el que se dice que

presentó escrito solicitando subsanación de error material grosero e involuntario padecido en la redacción de la página 36 del escrito rector de la querella, debiendo tener tal párrafo por no puesto por haber incurrido en completo, absoluto y grosero error material al corresponder el precepto citado en dicho escrito -que no correspondía al Código Penal del Reino de España sino al Código Penal de Colombia - al que fue facilitado por la inteligencia artificial, debido a un manejo inadecuado por parte de su despacho del sistema de inteligencia artificial CHATGPT 3, del que se excusó por escrito y por el que expuso al Tribunal las más sinceras excusas. 

El fragmento controvertido es el siguiente:

"La Sala segunda del Tribunal Supremo viene señalando que, de acuerdo con el artículo 454B del Código Penal, la conducta se describe en los siguientes términos: "El que para evitar que se use como medio cognoscitivo durante la investigación, o como medio de prueba en el juicio, oculte, altere o destruya elemento material probatorio de los mencionados en el Código de Procedimiento Penal, incurrirá en ..."

Como es sabido, ni existe tal artículo, ni la tipificación ni incluso el mismo código referenciado en el ordenamiento jurídico español. Ni la sala segunda del Tribunal Supremo -español- se ha pronunciado sobre ese inexistente precepto en el derecho positivo español.

Vale la pena reproducir las consideraciones del Tribunal, que advierten sobre los riesgos de la utilización sin reflexión y verificación posterior de los resultados que ofrecen los aplicativos de la inteligencia artificial:

El uso de las tecnologías emergentes y de los materiales generados por inteligencia artificial en los procedimientos judiciales no está exento de importantes consideraciones éticas y legales para garantizar un uso responsable. Lo que impone una verificación adicional, puesto que la revisión y validación de los documentos legales seguirá siendo responsabilidad de los abogados para garantizar la precisión y el cumplimiento normativo. 

Law Society publicó nuevas orientaciones para la profesión en noviembre de 2023 sobre el uso de herramientas de inteligencia artificial generativa, en las que afirmaba que los abogados son responsables de los productos de trabajo generados utilizando «soluciones basadas en la tecnología» e instaba a los abogados a «revisar cuidadosamente el contenido y garantizar su exactitud». 

El Consejo de la Abogacía Europea (CCBE)también ha abordado la regulación de la inteligencia artificial en el ejercicio de la abogacía en el documento titulado "Consideraciones de CCBE sobre los aspectos legales de la inteligencia artificial"y, entre otras consideraciones, aboga por la supervisión humana efectiva en el uso de herramientas de IA en el ámbito de justicia como precondición de un sistema de justicia propio de un Estado de Derecho. 

Los riesgos de usar ChatGPT y otras herramientas similares con fines legales se cuantificaron recientemente en un estudio de enero de 2024: Matthew Dahl et. al., «Large Legal Fictions: Elaboración de perfiles de alucinaciones jurídicas en modelos lingüísticos de gran tamaño» (2024). El estudio encontró que las alucinaciones legales son alarmantemente prevalentes, ocurriendo entre el 69% del tiempo con ChatGPT 3.5 y el 88% con Llama 2. Además, constató que los modelos lingüísticos de gran tamaño a menudo no corrigen las suposiciones jurídicas incorrectas de un usuario en una configuración de preguntas contrafactuales, y que los modelos de lenguaje de gran tamaño (LLM) no siempre pueden predecir, o no siempre saben, cuándo están produciendo alucinaciones legales. El estudio afirma que «en conjunto, estos hallazgos advierten contra la integración rápida y sin supervisión de los LLM populares en las tareas legales».

Se hace referencia también a un caso de derecho comparado en que

un Juez de Distrito de Estados Unidos razonó en el año 2023 - caso Avianca- la imposición de una sanción económica de 5.000 dólares por el uso indebido de ChatGPT en los escritos procesales, clarificando que no hay nada intrínsecamente incorrecto en que los abogados utilicen la inteligencia artificial como ayuda, pero añadiendo a continuación que las normas deontológicas de la abogacía imponen a los abogados una función de control para garantizar la exactitud de sus presentaciones. 

Al final, la sangre no llegó al río, y el Tribunal, atendiendo a la pronta reacción del rsponsable advirtiendo del error y pidiendo excusas, acordó prudentemente archivar la pieza separada, 

sirviendo la presente -quizá- de advertencia de las implicaciones legales, deontológicas y éticas que puede plantear el uso descuidado de las nuevas tecnologías.

Más sobre notificaciones electrónicas

 

La práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos se encuentra regulada en el art. 43 de la Ley 39/2015, en donde se dice que

Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

La norma precisa que la comparecencia en la sede electrónica consiste en

el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

La notificación electrónica se entiende realizada en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. En el caso de que la notificación electrónica tenga carácter obligatorio o haya sido expresamente elegida por el interesado, si este no accede a su contenido, cuando hayan transcurrido diez días naturales desde su puesta a disposición se entenderá rechazada. El efecto del rechazo de la notificación es tener por efectuado el trámite y dar continuidad al procedimiento (art. 41.5 Ley 39/2015).

Por otro lado, el art. 41.6 de la Ley 39/2015 establece que, cualquiera que sea el medio por el que se practica la notificación, las Administraciones Públicas han de enviar un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico de la persona interesada que esta haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. Se puntualiza además que la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida

En la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de noviembre de 2024 se analiza el recurso de un Ayuntamiento al cual se puso a disposición una propuesta de resolución sancionadora a través de la aplicación GEISER el día 10 de mayo de 2021 en donde se le decía que

Se le comunica que a partir de este momento podrá acceder al contenido del expediente, concediéndosele un plazo de diez días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estime pertinentes.

Una vez transcurridos diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que la parte actora accediera a su contenido, el 21 de mayo de 2021 se declaró el rechazo de la notificación por caducidad.

En su recurso, el Ayuntamiento aduce que nunca tuvo conocimiento de que dicha propuesta estaba puesta a su disposición, y que no consta en el expediente administrativo ningún justificante de que la parte actora haya tenido conocimiento de ésta, por lo que fue privado de poder deducir alegaciones o acogerse a las bonificaciones que la misma contenía.

En su respuesta a las objeciones del Ayuntamiento, la Audiencia Nacional señala, en primer lugar, que

Debemos resaltar que no resulta obligatorio que la Administración informara a aquella de la producción por caducidad de la notificación, efecto que se produce ex lege, de acuerdo con las previsiones normativas arriba referidas ( arts. 41.5 y 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) (…).

Y a continuación indica que

si bien, la Ley prevé el envío por la Administración al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que este haya comunicado, de un aviso informándole de la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única (art. 41.6), "... la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida... ", y ello por referencia a cualquier modalidad de notificación, incluida la que se entiende producida por su rechazo derivado del transcurso del plazo de acceso a la dirección habilitada.

Se puede concluir, por tanto, y de acuerdo con el criterio reiterado de interpretación de los preceptos indicados, que el no acceso a la notificación por parte de la persona destinataria dentro de los diez días naturales posteriores a la puesta a disposición produce automáticamente el efecto del rechazo, sin necesidad de comunicación a la persona interesada ni de ningún acto adicional por parte de la Administración instructora más allá de hacerlo constar en el expediente, tanto si se ha hecho como si no se ha hecho el aviso de puesta a disposición previsto en el art. 41.6 de la Ley 39/2015.

El que puede lo más ¿puede lo menos en ejercicio de la potestad sancionadora por delegación?

Se ha publicado el auto del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2024 en el que la cuestión litigiosa que se suscita gira en torno a la competencia, o no, de la de un determinado órgano administrativo para imponer una sanción por falta grave, cuando en virtud de la normativa aplicable tiene atribuida, por delegación, la competencia en la resolución de los procedimientos sancionadores por faltas muy graves, no por faltas graves, con el dato añadido de que el órgano competente para resolver los procedimientos sancionadores por faltas graves es el órgano inferior jerárquicamente que aquel.

El recurso de casación se interpone contra una sentencia de segunda instancia en la que se estima el argumentario de la parte recurrente, que postulaba que siendo competente el órgano que impuso la sanción, por delegación, para la resolución de procedimientos sancionadores por infracciones muy graves, también lo es para sancionar las infracciones graves, en aplicación del aforismo que reza que "quien puede lo más, puede lo menos". Respecto a esta cuestión, la sentencia recurrida afirma que el órgano que ha impuesto la sanción es de superior jerarquía, en la escala administrativa, que aquel otro que, según la sentencia, sería el único competente para sancionar, y añade que al interesado no se le ha privado en ningún momento de su derecho de defensa.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según el auto de admisión citado, consiste en

determinar si, dado el aforismo invocado en la sentencia recurrida, al delegación de la competencia para sancionar por la comisión de una infracción muy grave, autoriza al órgano delegado para sancionar también por la comisión de una infracción grave cuya competencia sancionadora la tiene atribuida normativamente otro órgano administrativo distinto del delegante y también del delegado, aunque jerárquicamente subordinado a este último.

El aforismo que fundamenta la decisión de la sentencia, que en su formulación clásica en el derecho romano tardío se enuncia qui potest minus potest plus, es un principio general del derecho que tiene una formulación anterior en la sentencia de Paulo in eo quod plus sit semper inest et minus (en lo que sea más siempre está inherente lo menos). Como tal principio general, es fuente de derecho que se aplica en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico (art. 1.5 del Código civil).

En esta ocasión, la tarea del Tribunal Supremo es determinar si en el supuesto planteado tiene cabida acudir a la aplicación de un principio general del derecho por insuficiencia de la regulación positiva en virtud del cual se considera que quien puede hacer una cosa o una determinada acción puede hacer también las derivadas, las accesorias o las partes e incluso cosas o acciones relacionadas con la primera. El punto de partida es doble: la previsión general del artículo 8 de la Ley 40/2015, que prescribe entre otras cosas que

La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en esta u otras leyes.

Y la previsión específica del artículo 25.2 de la Ley 40/2015, que establece que

El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario.

En la decisión que adopte el Tribunal Supremo habrá de valorar la diferente posición que ocupa un órgano que ejerce una competencia propia respecto a sus órganos inferiores respecto a la de un órgano que ejerce una competencia por delegación. Lo que me suscita dudas respecto a la aplicación de un principio general del derecho, que es subsidiaria de la aplicación de la ley, es que, materialmente, lo que hizo el órgano que impuso la sanción es la avocación de un asunto cuya resolución corresponde al órgano subordinado, y sobre esto sí que existe una regulación expresa y precisa en nuestro ordenamiento jurídico, que es de aplicación preferente. Desde esta perspectiva, la cuestión de fondo se desplazaría a determinar si el órgano superior puede llevar a cabo una avocación en los términos que se han expuesto, y quedaría en segundo plano uno de los elementos que parece a primera vista más trascendente, que es el hecho de que le corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora en materia de infracciones muy graves.

Quedamos a la espera de la respuesta del Tribunal Supremo.

No hay reformatio in peius si se inadmite extemporáneamente un recurso administrativo en que se ha impugnado judicialmente el silencio administrativo negativo. La respuesta del Tribunal Supremo.

 

En un post anterior quedamos a la espera de respuesta del Tribunal Supremo a la pregunta de si hay reformatio in peius si se inadmite extemporáneamente un recurso administrativo en que se ha impugnado judicialmente el silencio administrativo negativo. La respuesta nos ha llegado con la sentencia de 9 de octubre de 2024 que resuelve un caso idéntico al planteado en el auto de admisión de la casación tratado en el post.

Decíamos entonces que

Los hechos tenidos en cuenta por el auto citado se inician con la reclamación de una empresa presentada la Administración tributaria de la devolución de determinadas cantidades retenidas a cuenta del Impuesto sobre la renta de no residentes, que al no recibir respuesta la empresa presenta las correspondientes reclamaciones económico-administrativas, que tampoco merecieron respuesta en plazo por el tribunal correspondiente y que contra este silencio la empresa presentó recurso contencioso administrativo. Durante la tramitación de dicho recurso, el tribunal económico administrativo dictó una resolución acordando la inadmisión de los recursos por extemporáneos, resolución a la que se amplió el recurso contencioso en trámite.

El Tribunal Supremo reconoce interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación con las siguientes cuestiones planteadas en el recurso:

1.1. Determinar si, una vez ya interpuesto recurso contencioso-administrativo y definido su objeto en el escrito de interposición de ese recurso, dirigido contra un acto desestimatorio presunto, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante un órgano revisor económico-administrativo, éste último puede dictar resolución expresa, de forma tardía, declarando la inadmisibilidad de la reclamación cuando constate la superación del plazo máximo para interponerla.

1.2. Dilucidar si, cuando la Administración resuelve de forma extemporánea una reclamación o recurso, declarando su inadmisibilidad, habiéndose obtenido por tanto con carácter previo una desestimación presunta por parte del interesado, está incurriendo en una reformatio in peius proscrita por nuestro ordenamiento, al impedir la revisión del fondo del asunto y limitar las ulteriores vías de recurso a la constatación de la existencia de la causa de inadmisibilidad invocada. En caso de no concurrir la reformatio in peius, precisar si estaríamos ante otra infracción del ordenamiento jurídico -como la del derecho de defensa- o frente a una mera irregularidad no invalidante.

1.3. Determinar si el juez a quo, en tales casos, debe limitarse a enjuiciar la conformidad a derecho de la decisión sobre inadmisibilidad declarada de forma extemporánea por el órgano administrativo y, solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto; o si, por el contrario, está obligado a soslayar tal declaración de inadmisibilidad y analizar la legalidad de fondo de la denegación presuntamente derivada de la desestimación presunta. En otras palabras, si cabe un acto expreso tardío que no consista en la estimación de la pretensión o en su desestimación, en tal caso motivada.

El Tribunal expone que la recurrente postula que la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación económico-administrativa interpuesta ante el TEAC impide al órgano revisor económico-administrativo inadmitir la reclamación porque produciría una reformatio in peius. Para el Tribunal

Este planteamiento es conceptualmente erróneo, por cuanto atribuye a una " técnica", que no a un "acto", presunto de sentido negativo el significado de actuación apta para impedir una declaración de inadmisibilidad. No es así, la inadmisión de la reclamación es una consecuencia inexorable establecida por la ley, que en modo alguno puede quedar eliminada por la ficción de una desestimación presunta que no tiene otro alcance que permitir al interesado impugnar la resolución presunta denegatoria.

En aplicación de la reglas generales del silencio administrativo, el transcurso del plazo para resolver sin que la Administración haya dado respuesta expresa al recurso solamente determina que la pretensión pueda considerarse desestimada a los efectos de interponer el recurso procedente, pero no impide al órgano revisor dictar una resolución expresa declarando la inadmisibilidad de la reclamación por haberse presentado fuera del plazo legalmente previsto. El Tribunal recuerda que el silencio negativo es una mera ficción legal que abre la posibilidad de una impugnación pero deja subsistente la obligación de la Administración de resolver expresamente, y añade que la resolución expresa posterior, cuando comporte la desestimación de la reclamación, se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio, a diferencia de los casos de estimación por silencio administrativo, en que la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatorio del mismo.

Tampoco se produce reformatio in peius,

pues la ulterior resolución expresa que declara que la reclamación es inadmisible no empeora la situación que tenía el recurrente en el período comprendido entre la superación del plazo para resolver y la fecha de aquella resolución expresa, dado que, (…), el silencio no es un acto ni, por tanto, declara o reconoce nada; en particular, no declara ni reconoce, ni puede hacerlo, que una reclamación en sí misma inadmisible es admisible.

En suma, el transcurso del plazo que la Administración tiene para resolver la reclamación no determina la adquisición por el recurrente de algún tipo de derecho, pues lo que la ley le permite es acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, pero no le proporciona una situación mejor que la que tenía inicialmente, es decir, como si la reclamación se hubiera interpuesto en plazo.

Por ello, cuando se somete a control judicial la resolución expresa extemporánea que declara la inadmisibilidad de la reclamación,

el juzgador debe examinar la conformidad a derecho de la declaración de inadmisibilidad, y solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto, pues la revisión de fondo de la cuestión suscitada requiere de una reclamación válida y tempestivamente interpuesta.

La producción del silencio no subsana la extemporaneidad de la reclamación.

La respuesta del Tribunal Supremo a las cuestiones de interés casacional es la siguiente:

La respuesta a la primera cuestión, conforme a lo que hemos razonado, debe ser que, una vez interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante un órgano revisor económico-administrativo, este puede dictar resolución expresa, de forma extemporánea, declarando la inadmisibilidad de la reclamación cuando constate la superación del plazo máximo para interponerla.

A su vez, la respuesta a la segunda cuestión de interés casacional debe ser que la resolución expresa del órgano revisor, dictada fuera de plazo, que declara la inadmisibilidad de la reclamación por ser extemporánea, no incurre en reformatio in peius ni en ninguna otra infracción del ordenamiento jurídico, pues la revisión del fondo del asunto requiere de una reclamación válida y tempestivamente interpuesta.

En tales casos, el juez a quo competente para resolver el recurso contencioso-administrativo debe enjuiciar la conformidad a derecho de la decisión sobre inadmisibilidad declarada de forma extemporánea por el órgano administrativo y, solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto.