En
la regulación de la responsabilidad patrimonial de las
Administraciones públicas contenida en la Ley 40/2015 (arts. 32 a
35) la novedad más destacable es la aparente ampliación de los
supuestos que dan lugar a la responsabilidad del Estado legislador.
El
art. 139.3 de la Ley 30/1992 sentaba el principio básico en esta
materia:
Las
Administraciones Públicas indemnizarán a los particulares por la
aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de
derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar,
cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los
términos que especifiquen dichos actos.
El
precepto transcrito ha sido recogido por la Ley 40/2015 (art. 32.3)
con pequeños matices de redacción y la adición del siguiente
párrafo:
La
responsabilidad del Estado legislador podrá surgir también en los
siguientes supuestos, siempre que concurran los requisitos previstos
en los apartados anteriores:
a)
Cuando los daños deriven de la aplicación de una norma con rango de
ley declarada inconstitucional, siempre que concurran los requisitos
del apartado 4.
b) Cuando los daños deriven de la aplicación de una
norma contraria al Derecho de la Unión Europea, de acuerdo con lo
dispuesto en el apartado 5.
La nueva norma contempla,
pues, tres supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de la
aplicación de un acto legislativo:
- Acto legislativo
ajustado al ordenamiento constitucional y al Derecho de la Unión
Europea. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de
abril de 2016,
que
una norma sea constitucional y conforme con el ordenamiento
comunitario no excluye la antijuridicidad a efectos de la
responsabilidad
patrimonial en
general pues en la lógica de este instituto tal elemento tiene su
propia identidad y no se identifica necesariamente con ilegalidad o
inconstitucionalidad. Del mismo modo que según el artículo 142.4
Ley 30/1992 (...) la nulidad de un acto nulo no genera necesariamente
responsabilidad
patrimonial,
cabe deducir que la constitucionalidad de una ley o su conformidad
con el ordenamiento
comunitario no excluye necesariamente la antijuridicidad de su efecto
lesivo.
Esta
modalidad de responsabilidad patrimonial, indica la sentencia del
Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2015,
precisa
de la concurrencia, para que nazca la obligación de indemnizar, de
los requisitos tradicionales (daño efectivo y antijurídico,
imputabilidad, y nexo causal). Teniendo en cuenta, por lo que hace al
caso, que respecto de la antijuridicidad
,
el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 dispone, con carácter general,
que "sólo
serán indemnizables las lesiones producidas al particular
provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de
soportar de acuerdo con la ley "
.
-
Acto legislativo no ajustado al ordenamiento constitucional. Como
indica la sentencia de 11 de octubre de 1991
ciertamente,
el Poder Legislativo no está exento de sometimiento a la
Constitución y sus actos -Leyes- quedan bajo el imperio de tal Norma
Suprema. En los casos donde la Ley vulnere la Constitución,
evidentemente él Poder Legislativo habrá conculcado su obligación
de sometimiento, y la antijuridicidad que ello supone traerá consigo
la obligación de indemnizar. Por tanto, la responsabilidad del
Estado-legislador puede tener, asimismo, su segundo origen en la
inconstitucionalidad de la Ley.
-
Acto legislativo no ajustado al ordenamiento comunitario. La
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de marzo
de 2006, recogiendo doctrina anterior, proclama que
en
los casos en que una violación del Derecho comunitario por un Estado
miembro sea imputable al legislador nacional que ha actuado en un
ámbito en el que dispone de un margen de apreciación amplio para
adoptar opciones normativas, los particulares lesionados tienen
derecho a una indemnización cuando la norma de Derecho comunitario
violada tenga por objeto conferirles derechos, la violación esté
suficientemente caracterizada y exista una relación de causalidad
directa entre esta violación y el perjuicio sufrido por los
particulares. Con esta reserva, el Estado debe reparar las
consecuencias del perjuicio causado por una violación del Derecho
comunitario que le es imputable, en el marco del Derecho nacional en
materia de responsabilidad, teniendo en cuenta que los requisitos
fijados por la legislación nacional aplicable no podrán ser menos
favorables que los referentes a reclamaciones semejantes de
naturaleza interna y que no podrán articularse de manera que hagan
prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la
reparación.
La
Ley 40/2015 fija unos requisitos adicionales para que pueda hacerse
efectiva la responsabilidad patrimonial derivada de la aplicación de
los actos legislativos contrarios al ordenamiento comunitario (art.
32.5), y que ya hemos visto que vienen determinados por la
jurisprudencia comunitaria:
a)
La norma ha de tener por objeto conferir derechos a los particulares.
b)
El incumplimiento ha de estar suficientemente caracterizado.
c)
Ha de existir una relación de causalidad directa entre el
incumplimiento de la obligación impuesta a la Administración
responsable por el Derecho de la Unión Europea y el daño sufrido
por los particulares.
La
sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2003 explica a
partir de la jurisprudencia comunitaria las exigencias contenidas en
cada uno de los requisitos:
En
relación con el primer requisito, referido a una norma comunitaria
que tenga por objeto conferir derechos a los particulares, ello no
supone otra cosa que el que la vulneración de la norma comunitaria
prive al particular del disfrute de ese derecho originándole un
perjuicio individualizado y por tanto indemnizable. Ante todo debe
sentarse la premisa de que la interpretación del instituto de la
responsabilidad patrimonial debe ser siempre de carácter extensivo
en el sentido de que ha de ser siempre favorable a la protección del
particular frente al actuar del Estado, de una parte porque así lo
exige el carácter objetivo de esa responsabilidad en el ámbito del
derecho interno y de otra porque no es sino una forma de paliar las
deficiencias que otras técnicas de protección de esos intereses
presentan, no siendo en consecuencia razonable que el particular vea
minorado su derecho a la tutela judicial efectiva en beneficio del
Estado infractor.(...)
El
segundo requisito a que hemos venido haciendo referencia es el de la
violación suficientemente caracterizada. Quizá en esto esté el
nudo gordiano de la cuestión que se plantea. La jurisprudencia del
Tribunal de Justicia, aún cuando sostiene que es el órgano
jurisdiccional nacional el que debe apreciar la concurrencia de este
requisito, ha venido estableciendo unas pautas para orientar a los
tribunales nacionales. Así cabe citar las siguientes como criterios
a tener en cuenta en este punto:
a) Nivel de claridad y precisión de
la disposición infringida;
b) Mayor o menor margen de apreciación
de que disponga el Estado miembro en relación con la norma
vulnerada;
c) Carácter intencionado o involuntario de la infracción
y del perjuicio;
d) Excusabilidad o inexcusabilidad del error de
derecho; e) Que la conducta de una institución comunitaria haya
podido contribuir a la infracción del Derecho comunitario en que ha
incurrido el Estado miembro.(...)
El
tercero de los criterios apuntado anteriormente, era el de la
intencionalidad de la infracción. Ya desde ahora debemos señalar
que la responsabilidad patrimonial de los Estados miembros ha de ser
valorada no con criterios subjetivos, no se trata por tanto de que la
conducta causante del daño sea culpable, sino con criterios
objetivos. Otra cosa es que esa idea de culpa pueda ser tomada en
consideración para valorar si estamos o no ante una infracción
suficientemente caracterizada. El Tribunal de Justicia en su
sentencia de 5 de marzo de 1996 aclara de algún modo la cuestión
cuando en su apartado 56 establece los cinco elementos que el órgano
jurisdiccional competente puede tener en cuenta para apreciar si la
infracción es o no suficientemente caracterizada, elementos que
anteriormente hemos citado bajo los apartados a, b, c, d y e, entre
los que se encuentra el carácter intencional o involuntario de la
infracción o del perjuicio. Ahora bien, ello no supone, continúa
diciendo el Tribunal de Justicia en el apartado 79 de la sentencia
citada, que pueda supeditarse la obligación de reparar a la
concurrencia de un requisito basado en el concepto de culpa, en
consecuencia, continúa, no puede supeditarse la reparación del
perjuicio a la existencia de un acto intencional o negligente del
órgano estatal. Ahora bien esa intencionalidad o negligencia servirá
como elemento para determinar el que la infracción deba ser
considerada como suficientemente caracterizada.
Además,
la Ley 40/2015 establece como requisito común para los dos supuestos
de responsabilidad patrimonial derivada de actos legislativos que el
el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme
desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que
ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la
inconstitucionalidad o en su caso, la infracción del Derecho de la
Unión Europea posteriormente declarada. Es decir, que para obtener
la indemnización el particular ha de haber invocado la contrariedad
con la Constitución o con el Derecho eurocomunitario en la
reclamación judicial realizada. La doctrina del Tribunal Supremo ha
sido contraria a esta exigencia cuando se trataba de una norma
inconstitucional. La sentencia de 13 de junio de 2000 lo razona así:
no
puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de
eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una
ley la de recurrir un acto adecuado a la misma fundado en que ésta
es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de
constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de
legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo. Por
otra parte, los particulares no son titulares de la acción de
inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar
del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con
ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación
administrativa. (...) La interpretación contraria supondría impone
a los particulares que pueden verse afectados por una ley que reputen
inconstitucional la carga de impugnar, primero en vía administrativa
(en la que no es posible plantear la cuestión de
inconstitucionalidad) y luego ante la jurisdicción
contencioso-administrativa, agotando todas las instancias y grados si
fuera menester, todos los actos dictados en aplicación de dicha ley,
para agotar las posibilidades de que el tribunal plantease la
cuestión de inconstitucionalidad. Basta este enunciado para advertir
lo absurdo de las consecuencias que resultarían de dicha
interpretación, cuyo mantenimiento equivale a sostener la necesidad
jurídica de una situación de litigiosidad desproporcionada y por
ello inaceptable.
Más
brevemente, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2010
indica que
es
cierto que la recurrente no impugnó jurisdiccionalmente la
autoliquidación del IVA mas si reaccionó cuando tuvo conocimiento
de la sentencia del Tribunal de Justicia. Con anterioridad se limitó
a aceptar la aplicación de la legalidad española vigente sin que le
fuere exigible una conducta tendente a poner de relieve el
incumplimiento por el Reino de España de las obligaciones
establecidas en la Directiva. (...) No era exigible a la recurrente,
tal cual pretende el Abogado del Estado, que hubiere impugnado la
autoliquidación del IVA en el momento de su realización ya que
aquella se llevó a cabo conforme a la legalidad interna entonces
vigente sin que ese aquietamiento de la recurrente tenga que impedir
obtener el eventual beneficio derivado de la condena por
incumplimiento al Reino de España declarada por el Tribunal de
Justicia de las Comunidades.
Pero
el Tribunal Supremo no lo entendió del mismo modo cuando la
responsabilidad patrimonial había de derivar de la contrariedad de
un acto legislativo
con el ordenamiento comunitario. En una primera época, de la que son
representativas las sentencias de 29
de enero de 2004 y 24 de mayo de 2005, consideró que la no
impugnación, administrativa y judicial, del acto aplicativo de la
norma contraria al Derecho Comunitario rompía el nexo causal exigido
por la propia jurisprudencia comunitaria para la declaración de la
responsabilidad patrimonial. Esta doctrina hubo de ser rechazada por
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que, en su Sentencia de
26 de enero de 2010 (Asunto C-118/08, señaló que
procede
responder a la cuestión planteada que el Derecho de la Unión se
opone a la aplicación de una regla de un Estado miembro en virtud de
la cual una reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado
basada en una infracción de dicho Derecho por una ley nacional
declarada mediante sentencia del Tribunal de Justicia dictada con
arreglo al artículo 226 CE sólo puede estimarse si el demandante ha
agotado previamente todas las vías de recurso internas dirigidas a
impugnar la validez del acto administrativo lesivo dictado sobre la
base de dicha ley, mientras que tal regla no es de aplicación a una
reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado fundamentada
en la infracción de la Constitución por la misma ley declarada por
el órgano jurisdiccional competente.
La
rectificación del Tribunal Supremo vino con la sentencia de 17 de
septiembre de 2010:
Ello
obliga, por el principio de vinculación a que antes nos hemos
referido, a rectificar la doctrina sentada en las sentencias de 29 de
enero de 2004 y 24 de mayo de 2005, que entendieron que la no
impugnación, administrativa y judicial, del acto aplicativo de la
norma contraria al Derecho Comunitario rompía el nexo causal exigido
por la propia jurisprudencia comunitaria para la declaración de la
responsabilidad patrimonial, ruptura que, como ya se expreso, no se
admite en los casos de actos de aplicación de leyes
inconstitucionales, casos en los que no es preciso el agotamiento de
los recursos administrativos y jurisdiccionales para el ejercicio de
la acción de responsabilidad.
No
obstante, el legislador ha optado por apartarse de la doctrina
jurisprudencial y establecer como requisito para obtener la
indemnización la previa impugnación invocando la
inconstitucionalidad de la norma o su contrariedad con la normativa
europea. El Consejo de Estado, en su dictamen 275/2015, da su
conformidad a la decisión del legislador:
Sentado
lo anterior, no ofrece dudas que la solución adoptada por el
anteproyecto se aparta del criterio jurisprudencial que instaura la
mencionada STS, al imponer en todo caso como requisito la obtención
de una sentencia firme desestimatoria del recurso interpuesto contra
la actuación administrativa lesiva, lo que equivale a exigir el
agotamiento de todas las vías de impugnación existentes. Sin
embargo, nada impide que una norma con rango de ley pueda, en efecto,
establecer dicha condición como requisito necesario para que proceda
declarar la responsabilidad patrimonial, siempre que con ello no
contravenga los principios de equivalencia y efectividad. Desde esta
perspectiva, la solución que ofrece el anteproyecto, aun siendo
restrictiva, se acomoda debidamente al criterio sentado por el TJUE.
Llegados
a este punto, tenemos que preguntarnos: ¿es razonable esta
exigencia? ¿Se puede exigir que la persona reclamante tenga claro
desde el principio que la norma es inconstitucional o contraria al
Derecho europeo? Sin duda lo que pretende el legislador es evitar que los
reclamantes que invocan argumentos ordinarios
se aprovechen de la labor de otros reclamantes más avispados que han
ido más allá en la fundamentación de su pretensión? ¿O habrá
que incluir, ad cautelam, una cláusula de estilo en todas las
reclamaciones en la que, por si acaso, se cuestione en abstracto la
constitucionalidad de la norma respecto de la que se reclama o su
adecuación al Derecho eurocomunitario?
Pero
por si esto fuera poco, si seguimos leyendo el art. 32, encontraremos
el apartado 6 que establece el efecto hacia futuro de las sentencias
que declaren la
inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o el carácter de
norma contraria al Derecho de la Unión Europea salvo que en ellas se
establezca otra cosa. Dichas sentencias
producirá(n)
efectos desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial
del Estado» o en el «Diario Oficial de la Unión Europea», según
el caso, salvo que en ella(s) se establezca otra cosa.
¿Cabe,
entonces, que pueda reclamarse responsabilidad patrimonial, en los
supuestos que estamos examinando, si el correspondiente órgano
judicial no acuerda el efecto retroactivo de la sentencia? Ya que, si
no lo acuerda, ¿en qué casos podría reclamarse, dado que, hacia
futuro, la norma declarada inconstitucional o contraria al Derecho
eurocomunitario queda expurgada del ordenamiento jurídico?
