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sábado, 4 de febrero de 2017

Todo lo que siempre quiso saber sobre el requerimiento previo a la vía contenciosa pero nunca se atrevió a preguntar

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, prescribe en su art. 44 que en los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, dejó abierta la posibilidad de que antes de que una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, pueda requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada. De este modo quedaron suprimidos -¿suprimidos?- los recursos administrativos entre las Administraciones públicas y se abrió una nueva vía administrativa para canalizar los correspondientes conflictos con la denominación de requerimiento previo a la vía contencioso-administrativa.

La regulación contenida en la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa establece el plazo para realizar el requerimiento previo1:

deberá producirse en el plazo de dos meses contados desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad2.

Establece también la forma y contenido del requerimiento3:

El requerimiento deberá dirigirse al órgano competente mediante escrito razonado que concretará la disposición, acto, actuación o inactividad

Y, por último, establece el plazo para que la Administración requerida lo conteste y las consecuencias de no hacerlo4:

El requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

La Ley 30/1992 no contenía ninguna referencia al requerimiento previo a la vía contenciosa, a pesar de su evidente carácter administrativo. La parquedad de la regulación de esta modalidad procedimental ha venido suscitando muchas dudas, la mayoría de ellas por la tendencia a asimilarla a los recursos administrativos, con los que guarda una cierta analogía pero, como veremos más adelante, participa de una naturaleza distinta a las de los recursos administrativos.

La Ley 39/2015 regula el requerimiento previo, pero no de manera general sino cuando se refiere a un objeto determinado, más restringido del que encontramos en la Ley 29/1998. Se trata del supuesto en que

Cuando una Administración Pública tenga que dictar, en el ámbito de sus competencias, un acto que necesariamente tenga por base otro dictado por una Administración Pública distinta y aquélla entienda que es ilegal, podrá requerir a ésta previamente para que anule o revise el acto de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa5

En puridad, la nueva regulación legal no introduce ninguna novedad por lo que se refiere al régimen jurídico del requerimiento previo, ya que hay una remisión a la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa. Lo que sí reviste novedad es el efecto de la formulación del requerimiento:

En estos casos, quedará suspendido el procedimiento para dictar resolución6.

Es decir, no queda facultada la Administración para acordar la suspensión del transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución, sino que la suspensión se produce automáticamente.

La nueva regulación no aporta luz para aclarar los aspectos que se han revelado como más conflictivos en la aplicación práctica del requerimiento previo, pero que ya son objeto de doctrina jurisprudencial consolidada. Demos un repaso a las dudas más frecuentes que se plantean con el requerimiento previo y a las respuestas que ha dado el Tribunal Supremo.

1. El requerimiento previo ¿es la única fórmula en vía administrativa para que las Administraciones planteen los conflictos mutuos? Dicho de otro modo, ¿han quedado realmente suprimidos los recursos administrativos en las relaciones de las Administraciones públicas entre sí?

No. La jurisprudencia distingue claramente la actividad de las Administraciones públicas cuando actúan en condición de poder público y cuando lo hacen como un particular, y reserva el requerimiento previo para los supuestos en que las Administraciones actúan en pie de igualdad, cuando lo hacen en condición de tales. De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2012,

el artículo 44 no se aplica cuando se trata de resolver o solventar una disparidad de criterios entre Administraciones Publicas y una de ellas actúa en la relación jurídico-administrativa entablada como un particular y no como un poder público. Hay que aplicar entonces la legislación reguladora de la actividad como afirma el defensor de la Administración, y procede la interposición de recurso en vía administrativa si esa legislación lo ha previsto. La plena aplicación del artículo 44 de la Ley Jurisdiccional se produce solo cuando ambas Administraciones públicas estén actuando como poder.

Dice también la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2015 que

Ese requerimiento previo procede solamente en aquellos litigios entre Administraciones cuando éstas ejercen potestades de derecho público, y estando ambas revestidas del poder de imperium. Pero cuando la Administración no actúa bajo esa condición, el requerimiento deviene improcedente, pudiendo instar la revisión de las decisiones a través del régimen de recursos administrativos que corresponda, según la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por lo tanto, cuando la Administración actúe en una relación en la que no ejerce sus potestades frente a otra Administración, en su caso la fórmula de la reclamación en vía administrativa no será el requerimiento previo sino el recurso administrativo. A este respecto, la sentencia de 12 de diciembre de 2014 señala que

pretender la aplicación en estos casos (cuando la Administración actúa como particular), en lugar de las previsiones establecidas en dicho precepto de la Ley jurisdiccional (el art. 44), otras vías de recurso o de reclamación administrativa (en tal supuesto, de todo punto obligatorias) sería colocar a una de las administraciones en una posición infraordenada respecto de la otra, lo que resulta contrario al espíritu que anida con carácter general en el ámbito de las relaciones interadministrativas y desde luego, más en concreto, al principio de igualdad que preside la suscripción de los convenios de colaboración, como son los implicados en el supuesto de autos.

La misma sentencia sugiere algunos ejemplos de lo que ha de entenderse por actuación de la Administración como tal y como particular:

No cabe entender que cuando las administraciones participan en la suscripción de convenios urbanísticos -sean éstos de mera gestión; o, con menor razón aún, si se trata de convenios de planeamiento- y asumen en ellos obligaciones de colaboración mutua, actúen como meros particulares, sino que lo hacen en el ámbito de las respectivas competencias que legalmente tienen atribuidas y con vistas a la realización de los intereses públicos de cuya satisfacción son responsables. Actúan, por decirlo en feliz expresión conocida por todos, dentro el ámbito del "giro" o del "tráfico administrativo" que les resulta propio a cada una de ellas. Lejos están de comportarse, por tanto, tales administraciones como particulares, lo que adviene en cambio cuando alguna de ellas actúa, pongamos por caso, como titular de unos terrenos y víctima de unos daños ocasionados en tales terrenos que imputa al funcionamiento de otra Administración o, si se prefiere otro ejemplo, cuando, como sujeto pasivo de un tributo, resulta una administración es requerida por otra al pago de alguna exacción cuya procedencia es cuestionada por la primera. Pues bien, si ello es así, y resulta difícil negarlo y hacerse alguna cuestión a este respecto, no lo es menos que las administraciones también se mueven en el mismo plano, y actúan por tanto como tales y no como meros particulares, cuando reclaman el cumplimiento de las obligaciones resultantes de los convenios de colaboración suscritos por ellas o, en su caso, reivindican las consecuencias que de dichos convenios asimismo pudieran resultar.

2. La reclamación previa ¿es asimilable a los recursos administrativos? En particular, ¿son aplicables a la reclamación por analogía los preceptos que regulan los recursos administrativos?

La respuesta ha de ser también negativa. Dicen las sentencias de 25 de mayo de 2009, 30 de septiembre de 2009 y 7 de abril de 2011 (citadas en la sentencia de 29 de septiembre de 2015) que

los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos. Tales requerimientos responden a un mecanismo de acuerdo y entendimiento entre Administraciones Públicas para evitar litigios, en el marco de los principios constitucionales de coordinación y colaboración que han de presidir las relaciones entre dichas Administraciones. A través de ellos se busca dar a la Administración requerida la posibilidad de reconsiderar sus decisiones y así procurar una solución que soslaye el conflicto; pero por su carácter de técnicas de acuerdo y entendimiento no son, insistimos, ni por su naturaleza ni por su tramitación cauces impugnatorios como los recursos administrativos.

De esta diferencia de naturaleza de la reclamación previa respecto a los recursos administrativos se sigue que las instituciones típicas del régimen jurídico de los recursos no son aplicables a la reclamación previa:

- No hace falta la notificación previa del acto para que se pueda interponer la reclamación previa. ¿Por qué? Porque la reclamación previa no es un recurso. Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016 que

afirmando la recurrente que la declaración de extemporáneo del recurso efectuada por la sentencia de instancia «no puede aceptarse por la obvia razón de que tanto esa publicación» del Acuerdo recurrido en el Boletín Oficial de la Comunidad, «como la notificación deben reputarse defectuosas por incompletas por lo que no pueden suponer el dies a quo válido para formular el requerimiento» (...). El motivo no puede prosperar, ya que el art. 58.2 de la LRJAPyPAC no impone como requisito de validez de la notificación del acto administrativo la indicación del plazo y forma de efectuar el requerimiento de anulación del art. 44 de la LJCA , ya que dicho requerimiento - por lo demás, facultativo - no tiene naturaleza de recurso, por lo que no es preceptiva su indicación en la notificación o publicación de los actos, que es cabalmente lo que exige el art. 58.2 de la LRJAPyPAC con la referencia a «la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos»

- El antiformalismo que la Ley predica en relación al error en la calificación del recurso7 no es aplicable al requerimiento previo. La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2006 señala que

El Sr. Abogado del Estado reconoce y asume implícitamente que la impugnación presentada en vía administrativa por la Confederación Hidrográfica del Ebro resultó extemporánea en cuanto calificada como recurso de alzada, y justamente por eso centra todo su esfuerzo argumental en insistir en que aun cuando esa calificación como de recurso de alzada era errónea, la Diputación General de Aragón debió darle de oficio el trámite correspondiente a los requerimientos contemplados en el artículo 44 LJCA por aplicación de la regla procedimental del artículo 110.2 LRJ-PAC, a cuyo tenor el error en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter". Sin embargo, la tesis de la Administración recurrente no puede compartirse, porque el precepto se refiere a los recursos administrativos, pero los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos.

De forma más extensa, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2016, con cita de jurisprudencia anterior, indica en relación con el antiguo art. 110.2 de la Ley 30/1992 que

el precepto se refiere a los recursos administrativos, pero los requerimientos contemplados en el artículo 44 de la Ley de la Jurisdicción no son recursos administrativos ni participan de la naturaleza de estos. (…) Desde esta perspectiva se entiende que no sea de aplicación a este precepto la regla del artículo 110.2, pues la previsión garantista incorporada al art. 110.2 se justifica primordialmente por el hecho de que en el procedimiento administrativo, a diferencia del contencioso-administrativo, no es preceptiva la asistencia letrada de los interesados, por lo que estos pueden comparecer y actuar sin asesoramiento jurídico, siendo por ende lógico que al no podérseles exigir un conocimiento acabado de las normas jurídico- administrativas se favorezca la superación y/o subsanación de defectos formales en la presentación de sus escritos. De ahí que se enfatice el principio "pro actione" y se procure dar a la impugnación administrativa el cauce adecuado para su definitivo examen y resolución por encima de deficiencias formales en su calificación. Por el contrario, las Administraciones Públicas...., se encuentran en este punto en una posición diferente a la generalidad de los ciudadanos, pues disponen de personal técnico y jurídico sobradamente formado en estas cuestiones, de manera que exigirles un mayor rigor en la articulación de sus escritos y, específicamente el debido conocimiento de una regla básica como es la del tan citado artículo 44, no existiendo pues, cuando se trata de las controversias entre Administraciones a que se refiere este último precepto, la razón justificativa de la previsión legal del artículo 110 LRJ-PAC.

3. Las reglas sobre silencio administrativo aplicables a los recursos administrativos ¿operan también en la reclamación previa?

Rotundamente no. El requerimiento previo ha de entenderse desestimado transcurrido un mes desde su presentación si no es resuelto expresamente, y si no se impugna esta desestimación mediante el correspondiente recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses la desestimación gana firmeza. Veamos la sentencia de 22 de junio de 2016:

Finalmente el estudio de los motivos de casación primero y segundo se puede realizar conjuntamente, pues ambos parten de la premisa de que la Administración autonómica no resolvió expresamente. En el primero denuncia que la sentencia de instancia infringe los arts. 44.3 y 46.1 y 6 de la LJCA , en la medida en que «en los casos como el presente en los que la Administración no ha cumplido con su obligación de resolver sino que ha aplicado el silencio negativo, el art. 46.1 de la LJCA establece que el plazo para interponer el recurso contencioso-advo será de seis meses desde que se produzca el acto presunto» (págs. 2 y 3 del escrito de interposición). Y en el motivo segundo, el defensor del Estado aduce la vulneración de los arts. 44.3 y 46.1 y 6 de la LJCA , en relación con la doctrina recogida en la STC 14/2006 y las demás en ella citadas, alegando «[...] que en los casos como el presente en los que la Administración no ha cumplido con su obligación de resolver sino que ha aplicado el silencio negativo, no existe plazo de caducidad alguno para interponer el recurso» (pág. 3). Ambos motivos han de ser rechazados ya que es errónea la premisa de la desestimación presunta del requerimiento con que se construye la tesis de la recurrente. Como hemos expuesto anteriormente, al resolver los motivos de casación tercero a quinto, el requerimiento previo se presentó fuera del plazo de dos meses establecido en el art. 44.2 de la LJCA , de manera que la resolución administrativa a que se referían los requerimientos había alcanzado firmeza, luego no existe desestimación presunta.

4. ¿Cuándo se entiende presentado el requerimiento previo, cuando la Administración requirente acuerda interponerlo o cuando es presentado efectivamente ante la Administración requerida?

La problemática se plantea a partir de una interpretación extensiva de la doctrina fijada en las sentencias del Tribunal Constitucional 86/1988 y 140/1990. Según el Tribunal Constitucional, el plazo de dos meses que establece el artículo 63.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para la formulación del requerimiento (de incompetencia) ha de exigirse sólo respecto de la adopción del acuerdo y su comunicación y envío al requerido, con independencia del lapso aleatorio de tiempo, puramente circunstancial, que pudiera transcurrir entre esa formulación y la posterior recepción por su destinatario. El Tribunal Supremo ha declarado en la sentencia de 13 de septiembre de 2012 que

esa doctrina se ha dictado en interpretación del precepto que establece el plazo para formular el requerimiento de incompetencia en los conflictos positivos; debiendo recordarse que el objetivo de los conflictos constitucionales de competencia lo constituye la reivindicación de la competencia propia cuando es ejercida por otro o la denuncia de los excesos en el ejercicio de una competencia ajena, siempre que la controversia afecte a la definición o delimitación de los títulos competenciales en litigio y, más exactamente, a la delimitación de estos títulos contenida en la Constitución, los Estatutos de Autonomía o las Leyes del bloque de la constitucionalidad que delimitan las competencias estatales y autonómicas (véase por todas el FJ 3º de la STC 44/2007 ). Sin pretender por nuestra parte profundizar en esa materia, únicamente queremos poner de manifiesto que la interpretación sobre la regulación de la tramitación y resolución de los conflictos constitucionales de competencia ( artículo 63.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ) es difícilmente trasladable a un ámbito bien distinto como es el recurso contencioso administrativo, y, más específicamente, a esa figura del requerimiento previo de anulación regulado en el artículo 44.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo.

Por eso, el criterio aplicable es el que resulta de las normas de aplicación general. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2016 señala que

se alega la infracción del art. 44.2 de la LJCA en relación con la jurisprudencia sentada en la STC 140/1990, una vez «acreditado que el requerimiento del Ministerio de Defensa tiene fecha oficial de salida el 12 de enero de 2011 , [siendo] claro que el mismo se ha efectuado dentro del plazo de dos meses del art. 44.2 de la LJCA » (pág. 7). Sin embargo, nuestra jurisprudencia es inequívoca en considerar que, a falta de prueba sobre la fecha de efectiva presentación en las dependencias de órgano requerido o depósito en oficina de correos del envío certificado -carga que incumbe a la Administración requirente-, debe estarse a la fecha de presentación en el registro del órgano que recibe el requerimiento.

La sentencia de 9 de marzo de 2006 indica que

no puede admitirse que el "dies a quo" del plazo sea la fecha de firma, puesto que sería como admitir que un escrito firmado surte efectos para quienes se van a ver afectados por el mismo, sin su conocimiento, lo que afectaría al principio de seguridad jurídica, pues los Ayuntamientos no sabrían nunca , caso de que no se les comunicará , cuando sus actos serían firmes, y aun cuando fueran ejecutivos, siempre estarían sujetos a una posible impugnación, tanto por parte de la Administración del Estado, como por parte de la Comunidad Autónoma. Inseguridad que igualmente se predicaría de los terceros interesados, administraciones públicas o particulares, que deberían ejercer los derechos , o cumplir las obligaciones, derivados de dichos actos, sin tener la seguridad de que éstos eran firmes y por lo tanto irrecurribles. Por lo demás esta es la solución que se adopta para el computo de los plazos en general (artículo 48.2 de esta Ley); para la interposición de recursos administrativos (…).

Cuidado con el uso del requerimiento previo, que ha dado lugar a menudo a enormes decepciones por haber asimilado erróneamente su régimen jurídico al de los recursos administrativos cuando, como hemos visto, ambas figuras se diferencian radicalmente en aspectos esenciales.


1 Art. 44.2.

2 La Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del régimen local establece en su art. 65.2 el plazo de quince días hábiles para que Administración del Estado o de las Comunidades Autónomas formule el requerimiento previo cuando considere, en el ámbito de las respectivas competencias, que un acto o acuerdo de alguna Entidad local infringe el ordenamiento jurídico

3 Art. 44.2.

4 Art. 44.3.

5 Art. 39.5.

6 Art. 39.5. El art. 22.5, que introduce los supuestos de suspensión automática del plazo para resolver y notificar, puntualiza que esta suspensión se produce desde que se realiza el requerimiento hasta que se atienda o, en su caso, se resuelva el recurso interpuesto ante la jurisdicción contencioso administrativa. Añade como requisito procedimental que deberá ser comunicado a los interesados tanto la realización del requerimiento, como su cumplimiento o, en su caso, la resolución del correspondiente recurso contencioso-administrativo.


7 El art. 115.2 de la Ley 30/1992 recoge de manera ampliada la regla tradicional de que el error o la ausencia de la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter. 

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