¿Efectos diferidos en el tiempo de la declaración de nulidad? La jurisprudencia eurocomunitaria y... la del Tribunal Constitucional

La doctrina administrativista tradicional señala que los efectos de la declaración de nulidad de los actos administrativos y de las disposiciones comporta su eliminación y desaparición desde el momento en que se dictaron, como si nunca hubieran existido. Dice, por ejemplo, la sentencia de 2 de marzo de 2016 que

Tal nulidad posee varias notas distintivas que la jurisprudencia de este Tribunal ha perfilado de modo constante y reiterado: a) se trata de una nulidad radical o de pleno derecho (art. 62.2 de la Ley 30/1992), con independencia de los vicios, de fondo o de forma, que hayan determinado su anulación; b) se declara erga omnes o con efectos generales, para todos, hayan sido o no parte en el proceso correspondiente (arts. 70.2 , 71.1.a) y 72.2 de la Ley Jurisdiccional); c) Produce efectos ex tunc, originarios, lo que coloca a la norma anulada en una situación equiparable a la inexistencia, esto es, que la nulidad radical conlleva la pérdida de eficacia ex tunc (desde su origen), según el principio enunciado en los aforismos latinos "quod nullum est, nullum producit efectum" y "quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere”.

Las sentencias de 18 de noviembre de 2009 y de 23 de febrero de 2005 añaden que

La nulidad de una disposición administrativa de conformidad con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , provoca que los actos administrativos no firmes dictados a su amparo, con anterioridad a la declaración de nulidad, que tengan por objeto su ejecución, queden invalidados según el paradigma jurídico quod nullum est, nullum producit effectum, conforme es doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

No obstante, la legislación eurocomunitaria prevé supuestos en que la declaración de nulidad puede producir efectos a futuro y no desde el momento en que se ha dictado el acto. El art. 264 del Tratado de la Unión Europea (antiguo artículo 231 TCE) establece que

Si el recurso fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos.

Apoyándose en este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido delimitando una jurisprudencia en que, en ocasiones, los efectos de una declaración de nulidad no son ni ex tunc ni ex nunc, sino a partir de un momento posterior a la propia sentencia.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de marzo de 2017 manifiesta que

la suspensión de los efectos de una declaración de invalidez de un acto o normativa comunitaria, no resulta inusual en el ámbito de la justicia comunitaria. Si bien, con carácter general, el Tribunal de Justicia ha determinado que la interpretación de una norma comunitaria y su declaración de invalidez, pronunciadas en vía prejudicial, despliegan en principio efectos ex tunc , a contar desde el momento de su entrada en vigor (así, STJUE de 27 de marzo de 1980, Salumi ( C-61/79 ), ello no es óbice para que, a título de excepción, atendiendo a consideraciones de seguridad jurídica, puedan tener efectos prospectivos. En efecto, en la STJUE (Gran Sala) de 22 de diciembre de 2008, en el asunto C-333/07 , se afirma que:

21. A este respecto procede recordar, en primer lugar, que, cuando lo justifiquen consideraciones imperiosas de seguridad jurídica, con arreglo al artículo 231 CE, párrafo segundo, aplicable por analogía asimismo en una cuestión prejudicial para apreciar la validez de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad, con arreglo al artículo 234 CE , el Tribunal de Justicia dispone de una facultad de apreciación para, en cada caso particular, señalar aquellos efectos del acto de que se trate que deban ser considerados definitivos (en este sentido, véase, en particular, la sentencia de 8 de noviembre de 2001, Silos, C-228/99 , Rec. p. I-8401, apartado 35 y jurisprudencia citada).

Encontramos pronunciamientos similares en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de noviembre de 2001 ( C-228/99, caso Silos) y de 28 de mayo de 1998 (Parlamento Europeo contra Consejo de la Unión Europea. C-22/1996). Resulta muy ilustrativa la sentencia de 28 de abril de 2016, sobre asignación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, que declara la nulidad del artículo 4 y el anexo II de la Decisión 2013/448, que fijan el factor de corrección. Lo llamativo de la sentencia al respecto de lo que estamos tratando es que

Se establece una moratoria de 10 meses de la nulidad declarada a contar desde el 28 de abril de 2016. Para que la Comisión pueda adoptar las medidas necesarias. Sin que puedan impugnarse las medidas adoptadas hasta entonces con fundamento en las disposiciones anuladas.

El Tribunal Supremo nos advierte en la sentencia de 29 de marzo de 2017 que el Tribunal Constitucional ha hecho uso de la facultad de diferir en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad al menos en tres ocasiones:

- En la STC 164/2013 se establece que

La nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad debe quedar diferida por el plazo de un año, plazo que se considera razonable para que, en su caso, se sustituyan las normas declaradas nulas una vez observado el procedimiento constitucional del informe previo emitido por el poder legislativo de la Comunidad Autónoma de Canarias.

- En la STC 164/2014, en un sentido similar, se indica que

Así, debe establecerse una excepción a la nulidad inmediata que, como regla y de acuerdo con el art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sigue a un pronunciamiento de inconstitucionalidad, para atender adecuadamente a otros valores con trascendencia constitucional como los derechos de los destinatarios de las subvenciones que se verían directamente perjudicados si la norma fuera declarada nula de forma inmediata. Por tanto, para cohonestar por un lado la exigencia procedimental del informe previo de la Comunidad Autónoma de Canarias, que viene establecida directamente por la Constitución, y, por otro, los intereses de los destinatarios de la norma, que podrían experimentar un perjuicio derivado de vacíos normativos, la nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad debe quedar diferida por el plazo de un año a partir de la publicación de esta sentencia, periodo de tiempo en el que se deberá proceder a sustituir las normas declaradas nulas una vez observado el procedimiento constitucional del informe previo emitido por el poder legislativo de la Comunidad Autónoma de Canarias.

- En la STC 13/2015 se establece que

La nulidad inmediata que, como regla y de acuerdo con el art. 39.1 LOTC, sigue a un pronunciamiento de inconstitucionalidad, debe ser matizada en este caso concreto ya que todas estas disposiciones se refieren al régimen de transferencias hídricas a través del acueducto Tajo-Segura, cuya trascendencia está fuera de toda duda de suerte que la anulación de las normas antes mencionadas es susceptible de generar graves perjuicios a los intereses generales. Por tanto, para cohonestar por un lado la exigencia procedimental del informe previo de la Comunidad Autónoma de Aragón, y, por otro, los propios intereses de las restantes Comunidades Autónomas afectadas por el trasvase y del resto de los destinatarios de la norma que podrían experimentar un perjuicio derivado de vacíos normativos, la nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad debe quedar diferida por el plazo de un año, a partir de la publicación de esta Sentencia, periodo de tiempo en el que se deberá proceder a sustituir las normas declaradas nulas una vez observado el procedimiento del informe previo emitido por la Comunidad Autónoma de Aragón.

Parece que queda justificado que las más altas instancias jurisdiccionales hagan uso de la facultad de demorar el efecto de la nulidad cuando se evita un perjuicio irreparable y no se provocan otros perjuicios adicionales. En los actos de jurisdicción ordinaria sobre relaciones jurídicas triangulares o multiangulares tiene menos encaje que se maticen los efectos tradicionales de la declaración de nulidad, sobre todo cuando esa postergación de los efectos de la nulidad suponga un recorte del status que correspondería a alguna de las partes.