Más sobre notificaciones electrónicas

 

La práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos se encuentra regulada en el art. 43 de la Ley 39/2015, en donde se dice que

Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

La norma precisa que la comparecencia en la sede electrónica consiste en

el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

La notificación electrónica se entiende realizada en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. En el caso de que la notificación electrónica tenga carácter obligatorio o haya sido expresamente elegida por el interesado, si este no accede a su contenido, cuando hayan transcurrido diez días naturales desde su puesta a disposición se entenderá rechazada. El efecto del rechazo de la notificación es tener por efectuado el trámite y dar continuidad al procedimiento (art. 41.5 Ley 39/2015).

Por otro lado, el art. 41.6 de la Ley 39/2015 establece que, cualquiera que sea el medio por el que se practica la notificación, las Administraciones Públicas han de enviar un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico de la persona interesada que esta haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. Se puntualiza además que la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida

En la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de noviembre de 2024 se analiza el recurso de un Ayuntamiento al cual se puso a disposición una propuesta de resolución sancionadora a través de la aplicación GEISER el día 10 de mayo de 2021 en donde se le decía que

Se le comunica que a partir de este momento podrá acceder al contenido del expediente, concediéndosele un plazo de diez días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estime pertinentes.

Una vez transcurridos diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que la parte actora accediera a su contenido, el 21 de mayo de 2021 se declaró el rechazo de la notificación por caducidad.

En su recurso, el Ayuntamiento aduce que nunca tuvo conocimiento de que dicha propuesta estaba puesta a su disposición, y que no consta en el expediente administrativo ningún justificante de que la parte actora haya tenido conocimiento de ésta, por lo que fue privado de poder deducir alegaciones o acogerse a las bonificaciones que la misma contenía.

En su respuesta a las objeciones del Ayuntamiento, la Audiencia Nacional señala, en primer lugar, que

Debemos resaltar que no resulta obligatorio que la Administración informara a aquella de la producción por caducidad de la notificación, efecto que se produce ex lege, de acuerdo con las previsiones normativas arriba referidas ( arts. 41.5 y 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) (…).

Y a continuación indica que

si bien, la Ley prevé el envío por la Administración al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que este haya comunicado, de un aviso informándole de la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única (art. 41.6), "... la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida... ", y ello por referencia a cualquier modalidad de notificación, incluida la que se entiende producida por su rechazo derivado del transcurso del plazo de acceso a la dirección habilitada.

Se puede concluir, por tanto, y de acuerdo con el criterio reiterado de interpretación de los preceptos indicados, que el no acceso a la notificación por parte de la persona destinataria dentro de los diez días naturales posteriores a la puesta a disposición produce automáticamente el efecto del rechazo, sin necesidad de comunicación a la persona interesada ni de ningún acto adicional por parte de la Administración instructora más allá de hacerlo constar en el expediente, tanto si se ha hecho como si no se ha hecho el aviso de puesta a disposición previsto en el art. 41.6 de la Ley 39/2015.

El que puede lo más ¿puede lo menos en ejercicio de la potestad sancionadora por delegación?

Se ha publicado el auto del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2024 en el que la cuestión litigiosa que se suscita gira en torno a la competencia, o no, de la de un determinado órgano administrativo para imponer una sanción por falta grave, cuando en virtud de la normativa aplicable tiene atribuida, por delegación, la competencia en la resolución de los procedimientos sancionadores por faltas muy graves, no por faltas graves, con el dato añadido de que el órgano competente para resolver los procedimientos sancionadores por faltas graves es el órgano inferior jerárquicamente que aquel.

El recurso de casación se interpone contra una sentencia de segunda instancia en la que se estima el argumentario de la parte recurrente, que postulaba que siendo competente el órgano que impuso la sanción, por delegación, para la resolución de procedimientos sancionadores por infracciones muy graves, también lo es para sancionar las infracciones graves, en aplicación del aforismo que reza que "quien puede lo más, puede lo menos". Respecto a esta cuestión, la sentencia recurrida afirma que el órgano que ha impuesto la sanción es de superior jerarquía, en la escala administrativa, que aquel otro que, según la sentencia, sería el único competente para sancionar, y añade que al interesado no se le ha privado en ningún momento de su derecho de defensa.

La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, según el auto de admisión citado, consiste en

determinar si, dado el aforismo invocado en la sentencia recurrida, al delegación de la competencia para sancionar por la comisión de una infracción muy grave, autoriza al órgano delegado para sancionar también por la comisión de una infracción grave cuya competencia sancionadora la tiene atribuida normativamente otro órgano administrativo distinto del delegante y también del delegado, aunque jerárquicamente subordinado a este último.

El aforismo que fundamenta la decisión de la sentencia, que en su formulación clásica en el derecho romano tardío se enuncia qui potest minus potest plus, es un principio general del derecho que tiene una formulación anterior en la sentencia de Paulo in eo quod plus sit semper inest et minus (en lo que sea más siempre está inherente lo menos). Como tal principio general, es fuente de derecho que se aplica en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico (art. 1.5 del Código civil).

En esta ocasión, la tarea del Tribunal Supremo es determinar si en el supuesto planteado tiene cabida acudir a la aplicación de un principio general del derecho por insuficiencia de la regulación positiva en virtud del cual se considera que quien puede hacer una cosa o una determinada acción puede hacer también las derivadas, las accesorias o las partes e incluso cosas o acciones relacionadas con la primera. El punto de partida es doble: la previsión general del artículo 8 de la Ley 40/2015, que prescribe entre otras cosas que

La competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, salvo los casos de delegación o avocación, cuando se efectúen en los términos previstos en esta u otras leyes.

Y la previsión específica del artículo 25.2 de la Ley 40/2015, que establece que

El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a los órganos administrativos que la tengan expresamente atribuida, por disposición de rango legal o reglamentario.

En la decisión que adopte el Tribunal Supremo habrá de valorar la diferente posición que ocupa un órgano que ejerce una competencia propia respecto a sus órganos inferiores respecto a la de un órgano que ejerce una competencia por delegación. Lo que me suscita dudas respecto a la aplicación de un principio general del derecho, que es subsidiaria de la aplicación de la ley, es que, materialmente, lo que hizo el órgano que impuso la sanción es la avocación de un asunto cuya resolución corresponde al órgano subordinado, y sobre esto sí que existe una regulación expresa y precisa en nuestro ordenamiento jurídico, que es de aplicación preferente. Desde esta perspectiva, la cuestión de fondo se desplazaría a determinar si el órgano superior puede llevar a cabo una avocación en los términos que se han expuesto, y quedaría en segundo plano uno de los elementos que parece a primera vista más trascendente, que es el hecho de que le corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora en materia de infracciones muy graves.

Quedamos a la espera de la respuesta del Tribunal Supremo.

No hay reformatio in peius si se inadmite extemporáneamente un recurso administrativo en que se ha impugnado judicialmente el silencio administrativo negativo. La respuesta del Tribunal Supremo.

 

En un post anterior quedamos a la espera de respuesta del Tribunal Supremo a la pregunta de si hay reformatio in peius si se inadmite extemporáneamente un recurso administrativo en que se ha impugnado judicialmente el silencio administrativo negativo. La respuesta nos ha llegado con la sentencia de 9 de octubre de 2024 que resuelve un caso idéntico al planteado en el auto de admisión de la casación tratado en el post.

Decíamos entonces que

Los hechos tenidos en cuenta por el auto citado se inician con la reclamación de una empresa presentada la Administración tributaria de la devolución de determinadas cantidades retenidas a cuenta del Impuesto sobre la renta de no residentes, que al no recibir respuesta la empresa presenta las correspondientes reclamaciones económico-administrativas, que tampoco merecieron respuesta en plazo por el tribunal correspondiente y que contra este silencio la empresa presentó recurso contencioso administrativo. Durante la tramitación de dicho recurso, el tribunal económico administrativo dictó una resolución acordando la inadmisión de los recursos por extemporáneos, resolución a la que se amplió el recurso contencioso en trámite.

El Tribunal Supremo reconoce interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación con las siguientes cuestiones planteadas en el recurso:

1.1. Determinar si, una vez ya interpuesto recurso contencioso-administrativo y definido su objeto en el escrito de interposición de ese recurso, dirigido contra un acto desestimatorio presunto, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante un órgano revisor económico-administrativo, éste último puede dictar resolución expresa, de forma tardía, declarando la inadmisibilidad de la reclamación cuando constate la superación del plazo máximo para interponerla.

1.2. Dilucidar si, cuando la Administración resuelve de forma extemporánea una reclamación o recurso, declarando su inadmisibilidad, habiéndose obtenido por tanto con carácter previo una desestimación presunta por parte del interesado, está incurriendo en una reformatio in peius proscrita por nuestro ordenamiento, al impedir la revisión del fondo del asunto y limitar las ulteriores vías de recurso a la constatación de la existencia de la causa de inadmisibilidad invocada. En caso de no concurrir la reformatio in peius, precisar si estaríamos ante otra infracción del ordenamiento jurídico -como la del derecho de defensa- o frente a una mera irregularidad no invalidante.

1.3. Determinar si el juez a quo, en tales casos, debe limitarse a enjuiciar la conformidad a derecho de la decisión sobre inadmisibilidad declarada de forma extemporánea por el órgano administrativo y, solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto; o si, por el contrario, está obligado a soslayar tal declaración de inadmisibilidad y analizar la legalidad de fondo de la denegación presuntamente derivada de la desestimación presunta. En otras palabras, si cabe un acto expreso tardío que no consista en la estimación de la pretensión o en su desestimación, en tal caso motivada.

El Tribunal expone que la recurrente postula que la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación económico-administrativa interpuesta ante el TEAC impide al órgano revisor económico-administrativo inadmitir la reclamación porque produciría una reformatio in peius. Para el Tribunal

Este planteamiento es conceptualmente erróneo, por cuanto atribuye a una " técnica", que no a un "acto", presunto de sentido negativo el significado de actuación apta para impedir una declaración de inadmisibilidad. No es así, la inadmisión de la reclamación es una consecuencia inexorable establecida por la ley, que en modo alguno puede quedar eliminada por la ficción de una desestimación presunta que no tiene otro alcance que permitir al interesado impugnar la resolución presunta denegatoria.

En aplicación de la reglas generales del silencio administrativo, el transcurso del plazo para resolver sin que la Administración haya dado respuesta expresa al recurso solamente determina que la pretensión pueda considerarse desestimada a los efectos de interponer el recurso procedente, pero no impide al órgano revisor dictar una resolución expresa declarando la inadmisibilidad de la reclamación por haberse presentado fuera del plazo legalmente previsto. El Tribunal recuerda que el silencio negativo es una mera ficción legal que abre la posibilidad de una impugnación pero deja subsistente la obligación de la Administración de resolver expresamente, y añade que la resolución expresa posterior, cuando comporte la desestimación de la reclamación, se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio, a diferencia de los casos de estimación por silencio administrativo, en que la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatorio del mismo.

Tampoco se produce reformatio in peius,

pues la ulterior resolución expresa que declara que la reclamación es inadmisible no empeora la situación que tenía el recurrente en el período comprendido entre la superación del plazo para resolver y la fecha de aquella resolución expresa, dado que, (…), el silencio no es un acto ni, por tanto, declara o reconoce nada; en particular, no declara ni reconoce, ni puede hacerlo, que una reclamación en sí misma inadmisible es admisible.

En suma, el transcurso del plazo que la Administración tiene para resolver la reclamación no determina la adquisición por el recurrente de algún tipo de derecho, pues lo que la ley le permite es acceder a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración, pero no le proporciona una situación mejor que la que tenía inicialmente, es decir, como si la reclamación se hubiera interpuesto en plazo.

Por ello, cuando se somete a control judicial la resolución expresa extemporánea que declara la inadmisibilidad de la reclamación,

el juzgador debe examinar la conformidad a derecho de la declaración de inadmisibilidad, y solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto, pues la revisión de fondo de la cuestión suscitada requiere de una reclamación válida y tempestivamente interpuesta.

La producción del silencio no subsana la extemporaneidad de la reclamación.

La respuesta del Tribunal Supremo a las cuestiones de interés casacional es la siguiente:

La respuesta a la primera cuestión, conforme a lo que hemos razonado, debe ser que, una vez interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante un órgano revisor económico-administrativo, este puede dictar resolución expresa, de forma extemporánea, declarando la inadmisibilidad de la reclamación cuando constate la superación del plazo máximo para interponerla.

A su vez, la respuesta a la segunda cuestión de interés casacional debe ser que la resolución expresa del órgano revisor, dictada fuera de plazo, que declara la inadmisibilidad de la reclamación por ser extemporánea, no incurre en reformatio in peius ni en ninguna otra infracción del ordenamiento jurídico, pues la revisión del fondo del asunto requiere de una reclamación válida y tempestivamente interpuesta.

En tales casos, el juez a quo competente para resolver el recurso contencioso-administrativo debe enjuiciar la conformidad a derecho de la decisión sobre inadmisibilidad declarada de forma extemporánea por el órgano administrativo y, solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto.

La modificación de la Ley 40/2015, de 1 de octubre por la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres

 

Durante el pasado mes de agosto se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado la Ley Orgánica 2/2024, de 1 de agosto, de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, que, según explica su exposición de motivos, tiene el objetivo de avanzar en la consecución del ejercicio real y efectivo del principio constitucional de igualdad y de ahondar en el principio de presencia o composición equilibrada hasta el punto de exigir una representación paritaria en determinados ámbitos y órganos, mediante la introducción de sustanciales modificaciones en nuestro ordenamiento jurídico a fin de ahondar en esa realización efectiva de la igualdad de mujeres y hombres, esencialmente en los ámbitos decisorios de la vida política y económica.

En la exposición de motivos se destaca como premisa de la ley orgánica el Tratado de la Unión Europea, que consagra la igualdad entre mujeres y hombres en su artículo 2 como uno de los valores en los que se fundamenta la propia Unión, así como un derecho fundamental protegido por la misma (artículo 3 del Tratado de la Unión Europea).

Asimismo, el artículo 157, apartado cuarto, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea configura específicamente la acción afirmativa como elemento integrante del principio antidiscriminatorio en la Unión Europea cuando establece que con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida laboral, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún Estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales.

En el mismo sentido, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que tiene el mismo valor que los Tratados, prohíbe en su artículo 21.1 toda discriminación por razón de sexo; y en su artículo 23 dispone que el principio de igualdad entre mujeres y hombres deberá garantizarse en todos los ámbitos, inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución, al tiempo que precisa que no impide el mantenimiento o la adopción de medidas que supongan ventajas concretas en favor del sexo menos representado, con lo que, tal y como hace el artículo 157 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la Carta refuerza la idea de que la acción positiva no es una excepción al principio de igualdad entre mujeres y hombres sino una manifestación del mismo.

La normativa europea en materia de igualdad ha sido transpuesta en España fundamentalmente a través de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que consagra el principio de presencia o composición equilibrada en su disposición adicional primera, entendiendo por tal 

la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento.

La disposición adicional primera de la ley orgánica establece el concepto de representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres, señalando que

A los efectos de esta ley se entiende por representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres aquella situación en la que las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento en un ámbito determinado.

Podrá no aplicarse el criterio de representación paritaria y presencia equilibrada entre mujeres y hombres, en consonancia con el principio de acción positiva, cuando exista una representación de mujeres superior al sesenta por ciento que, en todo caso, deberá justificarse.

En aplicación de este criterio, el articulado de la ley orgánica incluye la modificación de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General; de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional; de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado; de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal; de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, del Tribunal de Cuentas; de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial; de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno; y de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, a la que nos referiremos más adelante.

Asimismo, la ley orgánica traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva (UE) 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de noviembre de 2022, relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas, modificando un conjunto de leyes y un real decreto.

La disposición final duodécima de la ley orgánica mantiene el rango de las disposiciones modificadas indicando las excepciones al carácter de ley orgánica que corresponde a la denominación de la norma.

La modificación de la Ley 40/2015 no tiene carácter básico y afecta solo a la Administración General del Estado. Con la modificación del art. 54.1, se introduce en sede de principios la garantía de la presencia equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de las personas titulares de los órganos superiores y directivos y en el personal de alta dirección de las entidades del sector público institucional estatal.

Esta previsión se desarrolla mediante la adición a la Ley 40/2015 de dos nuevos artículos:

El artículo 55 bis, sobre presencia equilibrada de mujeres y hombres en los órganos superiores y directivos de la Administración General del Estado, que establece que

Las personas titulares de las Secretarías de Estado y de los órganos directivos de la Administración General del Estado se nombrarán atendiendo al principio de representación equilibrada entre mujeres y hombres, de tal manera que las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento en el ámbito de cada departamento ministerial. 

Y el artículo 84 bis, sobre presencia equilibrada entre mujeres y hombres en las entidades del sector público institucional estatal, donde leemos que

1. El principio de representación equilibrada entre mujeres y hombres será de aplicación a las personas titulares de las presidencias, vicepresidencias, direcciones generales, direcciones ejecutivas y asimilados de las entidades del sector público institucional estatal que tengan la condición de máximos responsables, así como a las personas con contratos de alta dirección en las citadas entidades, de tal manera que las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento en el ámbito de cada entidad.

2. El principio de representación equilibrada se garantizará también en la composición de los órganos colegiados de gobierno de las entidades.

En la disposición transitoria primera 3 se declaran aplicables las previsiones de los dos artículos citados a los nombramientos y designaciones que se produzcan tras la entrada en vigor de la ley orgánica, que tuvo lugar el 22 de agosto de 2024. Se dice además que

En todo caso, el cumplimiento del principio de presencia equilibrada de mujeres y hombres en la totalidad de la Administración General del Estado y del sector público institucional estatal, deberá quedar garantizado en un plazo máximo de cinco años desde la entrada en vigor de la presente ley orgánica.

Es decir, el plazo expira el 22 de agosto de 2029. 

La disposición adicional tercera puntualiza la aplicación de los principios contenidos en los artículos 55 bis y 85 bis en el ámbito de la Administración militar, en concreto en relación a los nombramientos, ceses y empleos militares del Jefe de Estado Mayor de la Defensa y de los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire y a los nombramientos y ceses de oficiales generales a los que se refieren los artículos 13 y 102.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, para los que se establece que

se tendrá en cuenta la legislación específica de la organización militar, con las adaptaciones y desarrollos que reglamentariamente procedan.

¿Es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015?

 

El art. 69 de la Ley 39/2015 establece el régimen jurídico de la comunicación, anteriormente denominada comunicación previa, dentro del cual destacamos, en primer lugar, la definición de la figura (apartado 2):

A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

Y en segundo lugar, señalamos los efectos (apartado 3): 

(…) las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

Se completa la regulación con un precepto que permite la presentación de la comunicación

dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.

En síntesis, y a los efectos de lo que interesa exponer aquí, la comunicación faculta a la persona comunicante desde el mismo momento de la presentación para iniciar una actividad, para tener por reconocido un determinado derecho o para ejercerlo, siempre que esos efectos jurídicos estén sometidos al régimen de la comunicación.

Es perfectamente coherente con nuestro sistema de garantías jurídicas que si alguna persona se opone a los efectos de una comunicación pueda ejercer sus derechos a través de la oportuna reclamación. La cuestión que se plantea en el auto del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2024 es si la comunicación como tal es susceptible de recurso.

El punto de partida es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de diciembre de 2022 impugnada en casación en la que se afirma que la comunicación previa de inicio de la actividad no es un acto administrativo susceptible de recurso,

aunque cuestión distinta será aquella en la que la administración declare si las circunstancias reflejadas en la comunicación previa referida se ajustan o no a la realidad, supuesto este contemplado en la sentencia que cita el recurrente de la Sección Tercera de esta misma Sala de fecha 16 de enero de 2020, y en este sentido cabe entender asimismo el artículo 13.3. de la Ley 16/2015 cuando establece que la comunicación previa faculta a la administración a llevar a cabo cualquier actuación de comprobación y será esa comprobación en todo caso lo que constituya el acto administrativo impugnable. 

En la fundamentación jurídica del auto, el Tribunal Supremo reconoce que aunque ya se ha pronunciado sobre diversos aspectos relacionados con el régimen jurídico de la comunicación, por ejemplo, en las sentencias de 8 de marzo de 2023, de 17 de octubre de 2022 y de 20 de septiembre de 2022, no lo ha hecho de forma expresa sobre la naturaleza jurídica de la comunicación como acto administrativo y la posibilidad de interposición de recurso en vía administrativa contra la misma.

Por ello, el Tribunal Supremo aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia respecto de la siguiente cuestión:

Determinar si la comunicación -previa- de inicio de actividad constituye un acto administrativo y, por tanto, cabe la interposición de recurso en vía administrativa y contencioso-administrativa contra la misma. 

La pregunta es impecable, pero en los términos en que está planteada la respuesta depende exclusivamente de si un acto del particular, la comunicación, puede ser considerado un acto administrativo, algo que resultaría muy novedoso respecto de lo que hasta ahora hemos venido entendiendo como acto administrativo. Otra cosa es que, sin ser un acto administrativo, la comunicación produzca efectos administrativos, que como tales han de ser tutelados y, en su caso, controlados y revisados por la Administración competente, y por aquí se abriría, como apunta el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, una posible vía de impugnación, posiblemente contra la presunta inactividad de la Administración. Pero esta línea interpretativa parece difícil de encajar como respuesta a la cuestión planteada.

Quedamos a la espera de la respuesta del Tribunal Supremo.

¿Hay reformatio in peius si se inadmite extemporáneamente un recurso administrativo en que se ha impugnado judicialmente el silencio administrativo negativo?

 

El auto del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2024 admite un recurso de casación en que la cuestión casacional radica en la fijación de los efectos del silencio administrativo negativo cuando con posterioridad a la producción del silencio se dicta una resolución de inadmisibilidad del recurso en vía administrativa.

Los hechos tenidos en cuenta por el auto citado se inician con la reclamación de una empresa presentada la Administración tributaria de la devolución de determinadas cantidades retenidas a cuenta del Impuesto sobre la renta de no residentes, que al no recibir respuesta la empresa presenta las correspondientes reclamaciones económico-administrativas, que tampoco merecieron respuesta en plazo por el tribunal correspondiente y que contra este silencio la empresa presentó recurso contencioso administrativo. Durante la tramitación de dicho recurso, el tribunal económico administrativo dictó una resolución acordando la inadmisión de los recursos por extemporáneos, resolución a la que se amplió el recurso contencioso en trámite.

La sentencia de instancia confirmó la posibilidad legal de declarar la inadmisibilidad de la reclamación, una vez obtenida una desestimación presunta y recurrida ésta en vía judicial, y reputó conforme a derecho, asimismo, el sentido de la decisión, al comprobar que, en efecto, se había superado el plazo de un mes al formular la reclamación.

Al determinar el marco jurídico del recurso de casación, el Tribunal Supremo se plantea que

será preciso tener a la vista los preceptos que prohíben la agravación de la situación inicial del interesado en vía de recurso, esto es, la reformatio in peius, pues el recurrente considera que, a pesar de haber visto desestimada inicialmente, por la Agencia Tributaria, su solicitud de devolución del IRNR, el haber obtenido una decisión de inadmisión posterior a la desestimación presunta recurrida en vía judicial habría impedido el análisis del fondo del asunto que determinó la denegación de la devolución, lo que, en definitiva, le priva de una oportunidad con la que legítimamente contaba al interponer el recurso contencioso-administrativo.

Y cita como antecedente relevante la sentencia de la Audiencia Nacional de 1 de octubre de 2009, en la que se argumenta que

Resulta incontrovertido, por otra parte, que el acto expreso por el que se declara la extemporaneidad del recurso de reposición agrava notoriamente la situación jurídica del interesado en relación con el acto desestimatorio presunto. Y es que el contribuyente, al reaccionar -como efectivamente hizo- contra este último acto, pudo aducir lo que tuvo por conveniente en cuanto a la ilegalidad de la decisión desestimatoria, permitiendo tanto al órgano de revisión administrativo como a esta Sala analizar, en cuanto al fondo, la conformidad a derecho de la liquidación practicada. Por el contrario, al dictarse la resolución expresa -transcurrido, insistimos, el plazo legal para resolver- se cierra al contribuyente la posibilidad de atacar la citada liquidación, pues la misma -siempre según aquella decisión expresa- habría ganado firmeza al no haberse deducido frente a ella el recurso procedente en el plazo establecido para su interposición.

El Tribunal Supremo concluye que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en relación con las siguientes cuestiones:

1.1. Determinar si, una vez ya interpuesto recurso contencioso-administrativo y definido su objeto en el escrito de interposición de ese recurso, dirigido contra un acto desestimatorio presunto, por silencio administrativo, de la reclamación formulada ante un órgano revisor económico-administrativo, éste último puede dictar resolución expresa, de forma tardía, declarando la inadmisibilidad de la reclamación cuando constate la superación del plazo máximo para interponerla.

1.2. Dilucidar si, cuando la Administración resuelve de forma extemporánea una reclamación o recurso, declarando su inadmisibilidad, habiéndose obtenido por tanto con carácter previo una desestimación presunta por parte del interesado, está incurriendo en una reformatio in peius proscrita por nuestro ordenamiento, al impedir la revisión del fondo del asunto y limitar las ulteriores vías de recurso a la constatación de la existencia de la causa de inadmisibilidad invocada. En caso de no concurrir la reformatio in peius , precisar si estaríamos ante otra infracción del ordenamiento jurídico -como la del derecho de defensa- o frente a una mera irregularidad no invalidante.

1.3. Determinar si el juez a quo , en tales casos, debe limitarse a enjuiciar la conformidad a derecho de la decisión sobre inadmisibilidad declarada de forma extemporánea por el órgano administrativo y, solo en el caso de que concluya que no era ajustada a derecho, examinar el fondo del asunto; o si, por el contrario, está obligado a soslayar tal declaración de inadmisibilidad y analizar la legalidad de fondo de la denegación presuntamente derivada de la desestimación presunta. En otras palabras, si cabe un acto expreso tardío que no consista en la estimación de la pretensión o en su desestimación, en tal caso motivada.

En mi opinión, la clave se encuentra en el segundo apartado del art. 24 de la Ley 39/2015, en donde se especifica el alcance del silencio administrativo negativo:

tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente.

 Y en la letra b) del apartado tercero del mismo artículo, en que se insiste en la no producción de efectos materiales sobre el fondo del asunto como consecuencia del silencio administrativo negativo:

En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio.

Quedamos a la espera de la respuesta del Tribunal Supremo.

El encargo a medios propios personificados de actividades de gestión y tramitación de procedimientos administrativos

 

El Tribunal Supremo, en las sentencias de 14 de septiembre y de 7 de octubre de 2020 declaró que

como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia.

En las sentencias de 12 de abril de 2023, de 12 de febrero de 2024 y de 5 y de 6 de junio de 2024 la cuestión planteada presenta interés casacional para la formación de la jurisprudencia es aclarar si la jurisprudencia transcrita resulta de aplicación en el ámbito de procedimientos administrativos no sancionadores en cuya tramitación intervienen personas o entidades externas a la Administración.

El Tribunal Supremo llama la atención en la exposición de su argumento que lo afirmado en las sentencias de 14 de septiembre y de 7 de octubre de 2020 versaba sobre la posibilidad de que la Administración encomiende a una entidad externa la tramitación de sus procedimientos sancionadores "con carácter general, de permanencia y de manera continua", y señala que el supuesto ahora enjuiciado se diferencia del analizado en aquellas sentencias en dos extremos fundamentales:

a) No se trata de un procedimiento sancionador sino de una solicitud de indemnización.

b)  Así como en el supuesto enjuiciado en dichas sentencias se encomendó a una empresa pública la completa tramitación sus procedimientos sancionadores afirmándose que la doctrina se fija "tomando en consideración que dicha intervención no es meramente esporádica o circunstancial, sino que se realiza de manera permanente, en todos los procedimientos que se tramitan, orillando la intervención de los funcionarios encargados de dicho cometido" añadiendo más adelante que el encargo es "con carácter de permanencia y generalidad, en todos los procedimientos sancionadores que tramite el Organismo de Cuenca", por el contrario, en el supuesto ahora enjuiciado se trata de una colaboración puntual para tramitar estas solicitudes, que no se materializó en una colaboración permanente y estable respecto de la tramitación de todos los procedimientos administrativos que corresponden al órgano competente.

Sentadas estas premisas, el Tribunal Supremo recuerda que la atribución legal de competencias a un órgano administrativo supone que su titularidad y, por tanto, su ejercicio corresponde, en principio, al órgano que la tiene encomendada, en tanto que la competencia es irrenunciable.

Pero ello no implica que el ejercicio de las competencias y la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes tan solo pueda llevarse a cabo por los medios propios del órgano administrativo y más concretamente con la preceptiva intervención de los funcionarios públicos de carrera integrados en sus unidades administrativas. 

Como ejemplo de lo afirmado, el Tribunal Supremo hace referencia a los supuestos de gestión indirecta de un servicio -contratando con terceros la prestación del servicio- y a las técnicas de traslación del ejercicio de las competencias sin pérdida de la titularidad por parte del ente que la tiene conferida, como es el caso de los supuestos de delegación. 

Se refiere también a otros mecanismos de traslación que solo incluyen funciones materiales de ejecución o gestión, manteniendo el órgano encomendante la facultad de dictar las resoluciones o acuerdos correspondientes, que son las encomiendas de gestión previstas en el art. 11 de la Ley 40/2015. 

Y por último, señala la posibilidad establecida por el art. 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, de que los poderes adjudicadores (entre los que se encuentran las Administraciones públicas) ejecuten de manera directa prestaciones propias valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de "medio propio" personificado.

El Tribunal Supremo recuerda que en la sentencia de 14 de septiembre de 2020 se dijo que la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las administraciones Publicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones

sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de medios para ello, al auxilio de entidades públicas empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia.

Y añade ahora que esta colaboración

no solo puede estar referida a trabajos técnicos o materiales específicos sino también al auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados, cuando el órgano administrativo se encuentra ante una situación extraordinaria y coyuntural a la que no puede dar respuesta por sus propios medios.

Es cierto que el art. 9.2 del Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre,  establece que corresponde a los funcionarios públicos el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas. Pero, nos dice el Tribunal Supremo, que

Esta previsión no puede llevarnos a la conclusión de que toda intervención en un procedimiento administrativo, incluso ejerciendo tareas de colaboración con una Administración pública, está reservada exclusivamente a los funcionarios de carrera, impidiendo la participación de otro personal, incluidos el personal laboral o los funcionarios interinos, pues ello desborda el sentido y alcance de esta previsión y dejaría vacante de contenido las formas de gestión indirecta y de colaboración con las Administraciones publicas antes descritas, que necesariamente conllevan la intervención de personal no funcionarial en la tramitación de los expedientes de los que conocen. 

La conclusión del Tribunal Supremo, dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada es que

en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, en concreto a una sociedad mercantil estatal que tenga la consideración de medio propio de la Administración. 

Esta colaboración puede estar referida no solo a trabajos técnicos o materiales concretos y específicos, sino también puede solicitar su auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados, reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin al procedimiento.

Sobre la exigencia de incluir un índice en los expedientes administrativos electrónicos remitidos a los órganos judiciales

Recientemente, el Tribunal Supremo ha llamado la atención sobre la forma como los órganos judiciales están recibiendo en ocasiones los expedientes remitidos por los órganos administrativos por

el deficiente modo de presentación mediante el amontonamiento de hojas que se produce cuando se escanean documentos (…)

El Tribunal Supremo cuestiona que pueda denominarse expediente digital a un expediente creado de esta manera por el hecho de remitirlo en un soporte CD. Recogen esta crítica, entre otras, las sentencias de 15 de marzo de 2021, 24 de junio de 2021, 14 de diciembre de 2021, de 6 de julio de 2022, y de 10 de enero de 2024, de la que tomamos las citas.

Lo que echa de menos el Tribunal Supremo es que el expediente remitido ha de contener un índice que no ha de ser como el índice clásico de un expediente en papel, sino que ha de adaptarse a las peculiaridades del formato electrónico y servirse de las prestaciones que aquel ofrece, porque

Una transformación de documentos en formato papel a un formato digital no es simplemente proporcionar una imagen escaneada. sino que la imagen ha de poder identificarse para su eficaz y rápida consulta mediante el correspondiente índice.

La exigencia de índice aparece en el art. 70 de la Ley 39/2015, en el que, después de caracterizar el expediente administrativo como

el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla

se indica que ha de tener formato electrónico y, en la parte que aquí interesa, ha de integrar

un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita.

Asimismo, el art. 48.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio) establece que

El expediente se enviará completo, en soporte electrónico, foliado, autentificado y acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga.

El Tribunal Supremo hace constar que el incumplimiento de la obligación de incorporar un índice a los expedientes remitidos no impide que en (demasiados, dice el Tribunal Supremo) casos los tribunales de justicia los acepten para no causar perjuicios al ciudadano, dejando claro que

No puede reputarse índice al simple enumerado de documentos.

Es decir, no es admisible en formato electrónico el índice que se elaboraría para un expediente en papel.

Es preciso que los expedientes administrativos remitidos por las Administraciones públicas cumplan los parámetros necesarios para una consulta ordenada, rápida y eficiente.

El índice ha de permitir una consulta ordenada de toda la documentación obrante. Lo que propone y exige el Tribunal Supremo es que en el índice se incluyan hipervínculos a los documentos del expediente, y pone como ejemplo los códigos electrónicos publicados por el Boletín Oficial del Estado. Así,

Ese índice lateral izquierdo cuando el expediente es electrónico o de la Administración digital ha de permitir su consulta desplegando las hojas sin necesidad de visualizar todas las páginas cada vez que se opte por comprobar o contrastar un dato. Lo anterior es lo que permiten los documentos digitalizados en PDF con el servicio de índice, es decir, al colocar el cursor sobre el apartado correspondiente se abre en la página buscada, aunque el documento en PDF tenga miles de páginas (…)

Concluye el Tribunal Supremo recordando, como ya dijo en su sentencia de 8 de mayo de 2015, que

Es el Juez quien tiene la última y definitiva palabra tanto sobre el contenido e integración del expediente como sobre su ordenación y confección.

La presentación en las oficinas de Correos de los documentos dirigidos a los órganos de las Administraciones públicas

 

El art. 16.4 de la Ley 39/2015 establece que los documentos que las personas interesadas dirijan a los órganos de las Administraciones públicas se pueden presentar, entre otras dependencias, en las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se determine (letra b).

El desarrollo del precepto citado se encuentra en el art. 31 del Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, aprobado por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre.

Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos o entidades dirijan a los órganos de las Administraciones públicas, a través del operador al que se le ha encomendado la prestación del servicio postal universal, se presentarán en sobre abierto, con objeto de que en la cabecera de la primera hoja del documento que se quiera enviar, se hagan constar, con claridad, el nombre de la oficina y la fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión. Estas circunstancias deberán figurar en el resguardo justificativo de su admisión. (…)

Practicadas las diligencias indicadas, el propio remitente cerrará el sobre, y el empleado formalizará y entregará el resguardo de admisión, cuya matriz archivará en la oficina.

Los envíos aceptados por el operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, siguiendo las formalidades previstas en este artículo, se considerarán debidamente presentados, a los efectos previstos en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo.

(Adición de 21 de mayo de 2024: Con posterioridad a la publicación de este post se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 437/2024, de 30 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido por la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, que deroga el reglamento anterior y recoge en su art. 28 una redacción casi coincidente con la transcrita.)

Sintetizando la norma, podemos decir que para que un documento dirigido a alguna de las Administraciones públicas presentado en el servicio de Correos surta plenos efectos, especialmente en lo que se refiere a los aspectos temporales de su presentación, ha de ser entregado en la correspondiente oficina de Correos en sobre abierto para que se realice la correspondiente diligencia de presentación en la primera hoja del documento.

Esta previsión normativa ha dado lugar a una jurisprudencia del Tribunal Supremo con diversidad de criterios sobre los efectos de la presentación de un documento en Correos sin cumplir con las formalidades establecidas, es decir, sin la diligencia en la primera página del escrito que indique la fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión, teniendo en cuenta que cuando el envío se hace con acuse de recibo en el certificado se hacen constar las circunstancias del día y momento de la presentación del documento. La sentencia de 5 de abril de 2006 resume la doctrina anterior exponiendo en primer término la que relaciona una interpretación antiformalista, en el sentido de considerar que si los datos constan por otros medios no hay que tener en cuenta el incumplimiento de los requisitos, al derecho a los recursos y al ejercicio de acciones por parte de la persona interesada. Así, trae a colación la sentencia de 7 de julio de 1987 en la que se afirma que

si bien es cierto que en época anterior este Tribunal se inclinó por la exigencia literal del artículo 66.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con la Orden de veinte de octubre de 1958 que exigía la presentación del escrito en sobre abierto con el fin de que el empleado de Correos estampe el sello de fechasen la cabecera del documento, a partir de las Sentencias de veintiocho de noviembre de 1975 y veinticinco de octubre de 1976, y posteriormente en las de dieciséis de marzo de 1981 y diez de febrero de 1986 ha entendido que es suficiente la entrega para certificación en una Oficina de Correos aunque se presente el recurso en sobrecerrado, a no ser que se demuestre que el obrante en el Organismo a quien va dirigido es distinto de aquel que se dice entregado por su certificación y ello con la finalidad de aplicar a los preceptos administrativos la interpretación antiformalista que caracteriza a esta Jurisdicción para hacer posible procesalmente el ejercicio de las acciones que asisten al administrado liberándole de limitaciones que no tengan su fundamento en razones que desnaturalicen o alteren los principios rectores del sistema procesal.

Nos dice también la sentencia que este es el criterio seguido, entre otras, por las sentencias

de 28 de noviembre de 1975 (Ar. 4226), de 25 de octubre de 1976 (Ar. 5821), de 16 de marzo de 1981(RJ 1981\1276), de 7 de julio de 1987 (RJ 1987\6680), de 14 de abril de 1988 (RJ 1988\2670), de 27 de febrero de 1990 (RJ 1990\1521), de 25 de noviembre de 1996 (Apelación 532/1993), de 9 de febrero de 1998 (Apelación 2.679/1990), de 7 de abril de 1998 (Apelación 5.691/1990), de 9 de octubre de 1998 (Apelación 1.012/1992) y de 4 de julio de 2003 (RC 395/1999).[1] 

Y recoge también algunas sentencias que se han separado por distintas razones de la jurisprudencia señalada y han negado la admisibilidad de que el documento enviado en sobre certificado cerrado tenga efectos desde la fecha de su entrega en correos:

Sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 1980 -Ar. 4648-, de 17 de junio de 1991 -Apelación 3.073/1990-, de 21 de octubre de 1997 -RC 2.019/1993- y de 5 de junio de 2003 -RC 8.204/1998 -.

Sobre esta cuestión entra a terciar de nuevo el Tribunal Supremo en el auto de 18 de abril de 2024, en el que, partiendo de una jurisprudencia antiformalista consolidada, considera conveniente un nuevo pronunciamiento de esta Sala a fin de matizar, precisar, concretar o, en su caso, corregir la jurisprudencia expuesta, y por ello considera de interés casacional

determinar si vulnera el principio pro actione, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, negar efectos a la fecha de entrega en correos de un escrito o documento enviado en sobre certificado cerrado.

Quedamos a la espera de respuesta del Tribunal Supremo

 

 

En otro orden de cosas, invito a quien esté interesado en cuestiones filosóficas a acceder y suscribirse al blog que he inaugurado hace unos meses.

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[1]  Corrijo aquí y más adelante la expresión numérica de los años que aparece en la versión publicada de la sentencia, de acuerdo con las normas de la RAE.

La impugnación de los actos de trámite

 

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024 resuelve un litigio sobre la impugnabilidad de un determinado acto de trámite de la Administración. Más allá del interés que pueda tener el caso concreto, pues se refiere a un supuesto muy específico, la sentencia recoge la jurisprudencia más reciente del propio Tribunal sobre la impugnabilidad de los actos de trámite, insistiendo en que se trata de una materia eminentemente casuística. Recuerda la sentencia de 4 de junio de 2020, en la que se afirma que

la impugnabilidad o no de los actos administrativos viene determinada por la función del acto de que se trate en el procedimiento administrativo, en el que cabe diferenciar entre los actos de trámite, que tienen un carácter meramente preparatorio o instrumental y la resolución final, que decide el fondo del asunto y pone término al procedimiento, de forma que los recursos solo serán admisibles frente esta última y, no frente a los actos de trámite, con ciertas excepciones. Lo anterior no supone que los actos de trámite no sean susceptibles de impugnación, sino únicamente que no pueden ser impugnados de forma separada al acto que ponga término al procedimiento. Y recordamos el carácter casuístico que preside la materia, que hace imprescindible el examen particularizado del acto cuestionado, en especial, de su objeto y extensión, a fin de decidir si puede producir alguno de los efectos descritos en el artículo 112.1 LPAC que lo cualifiquen como acto de trámite y abran la puerta para su impugnación autónoma y separada del acto resolutorio del procedimiento.

Recordemos que de conformidad con el art. 112. de la Ley 39/2015, son susceptibles de impugnación los actos de trámite si  

deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos (…).

Y añade que

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.

Que un acto de trámite sea impugnable es algo que hay que analizar caso por caso. Nos dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de octubre de 2022 que

la consideración de cuando un acto de tramite tiene o no la categoría de cualificado no tiene una respuesta única, válida para todos los casos, sino que debe ser matizada en cada caso mediante el examen particularizado de las circunstancias concurrentes, a fin de decidir sí el acto en cuestión puede producir alguno de los efectos descritos en el artículo 25 de la LJCA y 112.1 de la LPAC que lo cualifique como acto de trámite y permita su impugnación autónoma y separada del acto resolutorio del procedimiento.

El ejemplo nos lo brinda el propio hecho analizado en la sentencia. Un órgano administrativo requiere de forma taxativa a la recurrente la devolución en un plazo perentorio de 15 días de una determinada suma dineraria con la consecuencia expresa, en caso de no ingresar dicha cantidad de comunicar lo actuado a la Inspección correspondiente para la apertura de las actas de liquidación y también, en su caso, para la imposición de una sanción. En este caso, nos dice el Tribunal Supremo,

que no nos encontramos ante un mero acto de trámite de carácter instrumental o meramente preparatorio que se limita a ordenar una actividad procedimental que permita una ulterior decisión de fondo. Como se desprende de sus propios términos, la resolución administrativa presenta un contenido material relevante, pues implica una actuación que genera por sí misma, sin necesidad de ulteriores actos adicionales, unas concretas y específicas consecuencias negativas en la esfera de intereses de la entidad recurrente.

Concluye el Tribunal Supremo fijando la siguiente doctrina jurisprudencial:

La consideración de un acto de trámite o de un acto de trámite cualificado no tiene una respuesta única, válida para todos los casos, sino que debe ser matizada en cada caso mediante el examen particularizado de las circunstancias que concurran, en especial las relativas a su objeto y extensión, a fin de decidir sí el acto en cuestión puede producir alguno de los efectos descritos en el artículo 25 de la LJ y 112.1 de la LPAC que lo cualifique como acto de trámite y permita su impugnación autónoma y separada del acto resolutorio del procedimiento.

 

Alcance de la desvinculación al sentido del silencio negativo cuando la Administración resuelve extemporáneamente

Una de las reglas fundamentales que establece la normativa sobre procedimiento administrativo se enuncia en el art. 21.1 de la Ley 39/2015, el cual establece que

La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

Para los supuestos en que se haya producido silencio administrativo negativo, la letra b) del art. 24.3 de la Ley 39/2015 señala que

En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio. 

En esta ocasión examinamos una sentencia del Tribunal Supremo que me ha sugerido una compañera (¡gracias!) en la que se establece para un supuesto concreto el alcance de la desvinculación al sentido del silencio en los supuestos de silencio administrativo negativo.

La sentencia de 5 de diciembre de 2023 analiza un expediente de responsabilidad patrimonial por contaminación acústica y las dos sentencias dictadas a continuación, en que la cuestión principal es si la Administración, habiendo requerido la subsanación de la falta de firma de la solicitud y no habiendo sido atendida (aunque sobre ello hay dudas, que se expresan en la misma sentencia), puede, una vez producido el silencio administrativo, acordar el archivo por desistimiento. Lo que se plantea en el recurso de casación es si la desvinculación al sentido del silencio negativo, una vez producido, habilita a la Administración para resolver en los términos que lo hizo en esta ocasión, archivando por desistimiento de la persona interesada por -aparentemente- no haber atendido un requerimiento de subsanación.

Así, el Tribunal Supremo considera que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia

determinar la compatibilidad de la desvinculación al sentido del silencio administrativo negativo prevista en el artículo 24.3.b) de la Ley 39/2015 con los principios de buena administración, racionalización y eficacia administrativas, en el caso de la adopción de una resolución de archivo por desistimiento -al considerarse no atendido el requerimiento de subsanación por deficiencias formales en la solicitud- dictada tardía y extemporáneamente (incluso iniciada ya la vía jurisdiccional). 

En el examen de los hechos, el Tribunal muestra su sorpresa al inicio de su argumentación por

cómo un asunto que debió haberse resuelto de forma extraordinariamente sencilla, se ha complicado, en opinión de esta Sala, indebida e innecesariamente. 

¿Por qué lo dice?

• Porque en vía jurisdiccional se declaró que no se produjo silencio, a pesar de que transcurrió con creces el plazo máximo legal de seis meses para resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial, ya que la demanda se presentó dieciséis meses más tarde de la presentación de la solicitud.
• Porque la solicitud, si bien no fue firmada ab initio por el recurrente ni por su representante, fue presentada de forma telemática, firmada electrónicamente por la presentante. No hubiera sido registrada la solicitud en el Ayuntamiento demandado, si no se hubiera dado por válida la presentación telemática, que ineludiblemente requiere firma electrónica. Además, si bien el escrito rector se acompañó en pdf sin firmar, la solicitud electrónica se ha firmado debidamente y no cabe hablar de falta de firma stricto sensu.

Puesto que la inicial reclamación como el ulterior intento de subsanación fueron firmados y presentados digitalmente por la Letrada apoderada del reclamante, aunque el concreto escrito o documento de reclamación siga sin aparecer firmado, entender que ha desistido de su reclamación es absolutamente desproporcionado y contrario a la evidencia, a pesar del defecto formal advertido.

El Tribunal Supremo considera que 

A la Administración municipal le era exigible una conducta lo suficientemente diligente como para evitar definitivamente las posibles disfunciones derivadas de su actuación, por así exigirlo el principio de buena administración, que no se detiene en la mera observancia estricta de procedimiento y trámites, sino que más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al administrado.

Con carácter general tiene al administrado derecho a respuesta oportuna y eficaz de las autoridades administrativas y derecho a una resolución administrativa en plazo razonable.

Y concluye con la respuesta a la cuestión de interés casacional declarando que

La desvinculación al sentido del silencio administrativo negativo prevista en el artículo 24.3.b) de la Ley 39/2015 no es compatible con los principios de buena administración, racionalización y eficacia administrativas, en el caso de la adopción de una resolución de archivo por desistimiento -al considerarse no atendido el requerimiento de subsanación por deficiencias formales en la solicitud- dictada tardía y extemporáneamente (incluso, insistimos, iniciada ya la vía jurisdiccional).