La
Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos
a los Servicios Públicos, establecía en su art. 27.6 que
Reglamentariamente,
las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad
de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos,
cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o
colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad
económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos
acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los
medios tecnológicos precisos.
La
Ley 39/2015 va más allá en lo que se refiere a las personas
jurídicas, estableciendo para ellas además de para otros sujetos,
de forma incondicionada la obligación de relacionarse con la
Administración por medios electrónicos.
La
relación electrónica obligatoria con la Administración supone un
cambio cualitativo de dimensiones considerables respecto a la
situación anterior, sobre todo en lo que se refiere a la
notificación de los actos administrativos. Lo que antes podía
llegar a ser casi una odisea en ocasiones para la Administración,
sobre quien pesaba la carga de localizar a la persona que había de
ser notificada, y que solo tras varios intentos escrupulosamente
documentados más una publicación en el correspondiente diario
oficial podía dar por cumplimentado el trámite respecto de las personas a notificar más renuentes, ahora queda cumplimentado con la simple
puesta a disposición de la notificación en el espacio electrónico
habilitado a tal efecto, en el caso más extremo por el mero
transcurso del plazo de diez días naturales sin que la persona
destinataria acceda a la notificación. Mediante la notificación
electrónica la eficacia -y la eficiencia- de la Administración
llega a cotas difícilmente mejorables: la notificación se produce
irremisiblemente porque la persona destinataria accede a ella o
porque la rechaza presuntamente por el transcurso imparable del plazo
para hacerlo.
No
es extraño entonces que se haya llegado a plantear por parte de
alguno de los obligados a la relación electrónica la posible
inconstitucionalidad de dicha obligación. La jurisprudencia nos da
cuenta de ello, en sentencia que se refieren al régimen de
notificaciones obligatorias previsto en la Ley 11/2007 que ya he
mencionado. Por lo tanto, el análisis se refiere a una exigencia
diferida por la Ley al Reglamento, que solo es aplicable a
determinadas personas jurídicas después de verificar que cumplen
los requisitos que establece la Ley.
Es
muy interesante la sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de julio de 2016, cuya doctrina es reiterada por la sentencia de 26 de septiembre de 2016 y que desarrolla y amplía los argumentos de la
sentencia de 28 de septiembre de 2015.
Se
plantea en primer lugar respecto a la inconstitucionalidad de los
arts. 27.6 y 28.1 y 3 de la Ley 11/2007 es que las notificaciones
tienen un papel relevante desde la óptica del derecho a la tutela
judicial efectiva, ya que son presupuesto necesario para la
interposición de los recursos que procedan, por lo que la imposición
de un sistema de notificación electrónica afecta a la libertad de
elección de los interesados y no garantiza el conocimiento efectivo
del acto y, por ello, el acceso a la jurisdicción.
A
esta objeción responde la Audiencia Nacional que
como
razonamos en nuestra SAN (2ª) de 7 de enero de 2016 (Rec. 158/2013 )
" la notificación no tiene una sola forma legal, sino varias".
Así, el art 59.1 de la Ley 30/1992, establecía que la notificación
" se practicará por cualquier medio que permita tener
constancia de la recepción por el interesado o su representante, así
como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado"
-en el mismo sentido los arts 110 y ss. de la LGT -. Por lo tanto, la
norma remite a un sistema abierto en materia de notificación en el
que, lo esencial, es que la Administración tenga "constancia"
de la recepción. Quizás convenga precisar que, aunque esta norma no
sea de aplicación, el art 41 de la Ley 39/2015 , apuesta claramente
por la notificación electrónica al indicar que "las
notificaciones se practicarán preferentemente por medios
electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado
a recibirlas por esta vía" (…) La notificación electrónica
es, por lo expuesto, una opción del legislador. La cual resulta
legítima siempre que se garantice, de forma razonable y
proporcionada, que el destinatario de la notificación ha tenido
acceso a la misma.
Sobre
la diferencia de trato legal que la Ley dispensa a las personas
jurídicas respecto de las personas físicas en cuanto a la imposición
de la obligatoriedad de la relación electrónica, señala la
Audiencia Nacional que
La
norma diferencia claramente entre "personas jurídicas" y
"colectivos de personas físicas". En relación con las
primeras es posible establecer reglamentariamente la obligatoriedad
de la comunicación; en relación con los segundos, sólo es posible
si tienen " capacidad económica o técnica, dedicación
profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso
y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos". Es
decir, que en el caso de las personas jurídicas, el legislador
presume que tiene los medios tecnológicos precisos para hacer
efectiva la notificación electrónica. Esta idea interpretativa, que
diferencia entre personas jurídicas y físicas, inicialmente
discutida, ha quedado claramente plasmada, aunque no sea de
aplicación al caso de autos, en la actual Ley 39/2015, donde se
diferencia entre las personas jurídicas a las que se refiere el art
14 estableciendo que " están obligadas a relacionarse por
medios electrónicos" y las físicas a las que, por vía
reglamentaria, se podrá obligar a recibir notificaciones " para
determinados procedimientos y para ciertos colectivos....que por
razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional
u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad
de los medios electrónicos necesarios". Por lo tanto, en el
caso de personas jurídicas -sociedades de capital, fundaciones,
asociaciones, etc- el legislador entiende que poseen una
infraestructura y presume que tienen capacidad para recibir la
notificación electrónica. No ocurre lo mismo con las personas
físicas, donde el legislador no presume la existencia de dicha
capacidad y sólo se impone por vía reglamentaria a determinados
colectivos y siempre que quede acreditada y justificada dicha
capacidad.
Y
entrando en el análisis de los posibles motivos de
inconstitucionalidad, la Audiencia Nacional recuerda la STC 111/2006
señalando que pare verificar si el sistema establecido es acorde con
los principios constitucionales, hay que examinar si la imposición
obligatoria de la notificación electrónica a las personas jurídicas
es "necesaria, razonable y proporcionada". Llega a la
conclusión de que la potestad de imponer el uso obligatorio de los
medios electrónicos en las comunicaciones es razonable porque
el
establecimiento de una Administración electrónica es absolutamente
necesario desde parámetros de modernidad y tiene como objetivo la
obtención de una mayor eficacia en la actuación administrativa -
art 103 CE -. Sin duda alguna, mediante el establecimiento de un
sistema obligatorio de notificación se logra el objetivo propuesto
de contribuir a una mayor eficacia administrativa y, en especial, de
la administración tributaria, esencial para la defensa del interés
general - juicio de idoneidad-. El medio utilizado, es adecuado para
la obtención del fin buscado -juicio de necesidad-. Y, sobre todo,
es proporcional pues mediante su imposición se derivan beneficios o
ventajas para el interés general, sin lesión grave de otros bienes
jurídicos -juicio de proporcionalidad en sentido estricto-. En
efecto, presumir que las personas jurídicas y, en particular, las
sociedades mercantiles disponen de medios tecnológicos precisos para
ser incluidas en el sistema DEH es razonable. La propia naturaleza de
estas personas permite suponer que tienen medios a su disposición o,
si se quiere, que pueden buscarlos o incluso apoderar a un tercero al
efecto. No siendo contrario a la Constitución que el legislador
imponga a las personas jurídicas que ejercen actividades económicas
mayores cargas como consecuencia de la adopción de forma societaria
-de la que se infiere la existencia de medios- y sin que dichas
entidades puedan excusarse en su rechazo a la implantación de las
nuevas tecnologías o en su comodidad personal, con lesión del
interés general.
Recuerda
también la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012
en la que se afirma que
el
ámbito subjetivo de personas afectadas por la disposición
impugnada, y dadas las características de estas, no se puede aceptar
que se trate de un requisito técnico que pueda considerarse de
imposible cumplimiento para las entidades destinatarias de las
notificaciones (…) Por la naturaleza de las cosas las entidades
incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no están
afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre "acceso y
disponibilidad" de medios tecnológicos, a efectos de imponer la
asunción de las notificaciones electrónicas.
La
razonabilidad también alcanza al plazo, aparentemente exiguo, de
diez días naturales para acceder al contenido de la notificación
electrónica. Según la Audiencia Nacional
el
plazo de diez días establecido en el art. 28.3 de la Ley para
acceder a la notificación es razonable. Razonabilidad que, en la
actualidad, debe entenderse incrementada por lo establecido en la
Orden 3552/201, de 19 de diciembre, que regula, entre otras cosas,
los términos en los que los obligados tributarios pueden ejercitar
la posibilidad de señalar días en los que la Agencia Estatal de
Administración Tributaria no podrá poner notificaciones a su
disposición en la dirección electrónica habilitada. Los
denominados "días de cortesía". Que, en esencia, suponen
que los obligados tributarios que estén incluidos, con carácter
obligatorio o voluntario, en el sistema de dirección electrónica
habilitada en relación con la Agencia Estatal de Administración
Tributaria pueden señalar hasta un máximo de 30 días en cada año
natural durante los cuales dicha Agencia no podrá poner
notificaciones a su disposición en la dirección electrónica
habilitada.
Frente
a la alegación de que la obligatoriedad de la relación electrónica
haya de ser establecida mediante Ley Orgánica, la Audiencia Nacional
señala que
sin
perjuicio de que la regulación, como hemos razonado con
anterioridad, pueda tener algún reflejo en el derecho a la tutela
judicial efectiva. La reserva de Ley Orgánica sólo es exigible
cuando se regule de forma directa un derecho fundamental y éste no
es el caso - STC 101/1991 y 127/1994 , entre otras-.
Se
dice también que la habilitación para la realización de
notificaciones obligatorias es excesiva, genérica o en blanco. No
obstante, para la Audiencia Nacional
de
una lectura sistemática del art. 27.6 se infiere que la
Administración a la hora de establecer la obligatoriedad de la
notificación electrónica obligatoria no goza de una
discrecionalidad plena o absoluta, sin límite alguno. Lejos de ello,
es necesario que justifique que las personas físicas a las que se
imponga la notificación obligatoria tengan una "capacidad
económica o técnica, dedicación profesional u otros medios
acreditados" que permitan inferir de una forma razonable que se
puede acceder a los medios tecnológicos precisos para hacer real la
notificación electrónica. Es verdad que esas expresiones van
referidas a las personas físicas, no a las jurídicas. Pero ello es
debido a que el legislador presume la existencia de dicha capacidad
económica o técnica en las personas jurídicas. La presunción,
como hemos venido sosteniendo, es razonable y no atenta contra
derecho alguno, pues no estamos en el ámbito de las personas físicas
en el que podría discutirse si la imposición de cargas constituye
una restricción de su ámbito de libertad. En suma, la ley autoriza
de forma suficiente a la Administración para que imponga la
notificación obligatoria a las personas jurídicas.
Respecto
a la crítica que se hace respecto a la no previsión normativa del
doble intento de notificación electrónica regulado para las
notificaciones postales en el art. 59.2 y 5 de la Ley 30/1992,
indica la Audiencia Nacional que
estas
normas no pueden ser de aplicación en el caso de la notificación
electrónica, no sólo por el hecho de que el legislador establece un
régimen jurídico distinto; sino también porque dicha regulación
no obedece a una motivación arbitraria, lejos de ello, la diferencia
en el tratamiento jurídico es razonable. En efecto, no tiene sentido
acudir a la vía edictal, pues la notificación si ha sido posible
desde el momento en que se han cumplido todos los requisitos exigidos
por la norma. Tampoco tiene sentido intentar una segunda
notificación, pues la norma no la exige, ya que se tiene la certeza
de que aquella se encuentra a disposición del solicitante. Otra cosa
es que el destinatario no acceda a su contenido en plazo por causas a
él no imputables, lo que deberá alegar y justificar.
La
doctrina jurisprudencial expuesta ha sido fijada en relación a una
norma que no impone la relación electrónica a las personas
jurídicas, sino que habilita a la Administración para que la
establezca reglamentariamente cuando se den una serie de requisitos de
capacidad técnica. Para llevar las mismas consideraciones al
análisis de la regulación sobre el mismo particular de la Ley
39/2015 hay que tener en cuenta que, como se sabe, para las personas
jurídicas la obligación de relacionarse electrónicamente con la
Administración se deriva incondicionadamente de la Ley, y se hace
extensiva, además de a otros sujetos con peculiaridades muy
distintas, a las entidades sin personalidad jurídica. La obligación
es aplicable en toda su extensión de las personas jurídicas que
cotizan en el IBEX a las sociedades de responsabilidad limitada constituidas con un capital mínimo, pasando por las comunidades de
vecinos (!) o las pequeñas sociedades civiles sin personalidad. Me
cuesta trabajo trasladar los razonamientos vertidos por la Audiencia
Nacional sobre la presunta capacidad técnica a todas las personas
jurídicas. Muchas de ellas son personas físicas disfrazadas de
entidad por motivos fiscales o, sobre todo, de limitación de
responsabilidad. Del mismo modo que la Ley ha salvaguardado a las
personas físicas de la obligación, con independencia de su
capacidad técnica y económica, hubiera sido razonable fijar un
umbral por debajo del cual la obligación de relacionarse
electrónicamente con la Administración no fuese incondicionada. Es
curioso que el dictamen del Consejo de Estado sobre el proyecto de
Ley no dedica ni una línea a este asunto.
Bien
es verdad que, como señala la sentencia de la Audiencia Nacional de
26 de septiembre de 2016,
El
fundamento objetivo del trato diferenciado respecto de otros sujetos
pasivos, al establecerse un régimen obligatorio de notificación
obligatoria, se encuentra en la capacidad técnica que se predica de
las entidades mercantiles (disponen de los medios tecnológicos
precisos para ser incluidas en el sistema de notificación en
dirección electrónica habilitada), fundada en la práctica que
viene siguiéndose de presentación telemática de las declaraciones
(ya están hoy obligadas a presentar telemáticamente la mayoría de
sus declaraciones) y en las obligaciones contables y registrales
impuestas por la legislación mercantil que implican una capacidad
técnica, económica y organizativa mayor que la que pudiera
exigirles la inclusión en el sistema de notificación en dirección
electrónica habilitada.
No
hay de dejar de lado que si se ha ido imponiendo la tramitación
electrónica en algunos ámbitos (véase, por ejemplo, el éxito de
la AEAT que consiguió que la ciudadanía desplazase la presentación
de la declaración del IRPF en papel a cifras anecdóticas frente a
los que la presentaban telemáticamente de forma voluntaria) es por las
ventajas que ofrece para la persona interesada. Lo mismo ha ocurrido
respecto a múltiples trámites y declaraciones, como señala la
Audiencia Nacional, que se hacen obligatoriamente en formato
electrónico, lo cual supone una ventaja en la mayor parte de los
casos para las personas obligadas porque simplifican el trámite
presencial. En tanto en cuanto la ciudadanía perciba la relación
electrónica, sobre todo cuando viene impuesta, como una mejora en
los circuitos que le unen con la Administración, que se traduce en
beneficios concretos y mensurables, como respuestas casi inmediatas,
resoluciones rápidas y cobros sin demora, se habrá cumplido el
objetivo, que no ha de ser exclusivamente el incremento de la
eficacia y de la eficiencia de la Administración.
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