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sábado, 25 de marzo de 2017

Sobre la constitucionalidad de la obligación de relacionarse con la Administración por medios electrónicos establecida para las personas jurídicas

La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, establecía en su art. 27.6 que

Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.

La Ley 39/2015 va más allá en lo que se refiere a las personas jurídicas, estableciendo para ellas además de para otros sujetos, de forma incondicionada la obligación de relacionarse con la Administración por medios electrónicos.

La relación electrónica obligatoria con la Administración supone un cambio cualitativo de dimensiones considerables respecto a la situación anterior, sobre todo en lo que se refiere a la notificación de los actos administrativos. Lo que antes podía llegar a ser casi una odisea en ocasiones para la Administración, sobre quien pesaba la carga de localizar a la persona que había de ser notificada, y que solo tras varios intentos escrupulosamente documentados más una publicación en el correspondiente diario oficial podía dar por cumplimentado el trámite respecto de las personas a notificar más renuentes, ahora queda cumplimentado con la simple puesta a disposición de la notificación en el espacio electrónico habilitado a tal efecto, en el caso más extremo por el mero transcurso del plazo de diez días naturales sin que la persona destinataria acceda a la notificación. Mediante la notificación electrónica la eficacia -y la eficiencia- de la Administración llega a cotas difícilmente mejorables: la notificación se produce irremisiblemente porque la persona destinataria accede a ella o porque la rechaza presuntamente por el transcurso imparable del plazo para hacerlo.

No es extraño entonces que se haya llegado a plantear por parte de alguno de los obligados a la relación electrónica la posible inconstitucionalidad de dicha obligación. La jurisprudencia nos da cuenta de ello, en sentencia que se refieren al régimen de notificaciones obligatorias previsto en la Ley 11/2007 que ya he mencionado. Por lo tanto, el análisis se refiere a una exigencia diferida por la Ley al Reglamento, que solo es aplicable a determinadas personas jurídicas después de verificar que cumplen los requisitos que establece la Ley.

Es muy interesante la sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de julio de 2016, cuya doctrina es reiterada por la sentencia de 26 de septiembre de 2016 y que desarrolla y amplía los argumentos de la sentencia de 28 de septiembre de 2015.

Se plantea en primer lugar respecto a la inconstitucionalidad de los arts. 27.6 y 28.1 y 3 de la Ley 11/2007 es que las notificaciones tienen un papel relevante desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que son presupuesto necesario para la interposición de los recursos que procedan, por lo que la imposición de un sistema de notificación electrónica afecta a la libertad de elección de los interesados y no garantiza el conocimiento efectivo del acto y, por ello, el acceso a la jurisdicción.

A esta objeción responde la Audiencia Nacional que

como razonamos en nuestra SAN (2ª) de 7 de enero de 2016 (Rec. 158/2013 ) " la notificación no tiene una sola forma legal, sino varias". Así, el art 59.1 de la Ley 30/1992, establecía que la notificación " se practicará por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado" -en el mismo sentido los arts 110 y ss. de la LGT -. Por lo tanto, la norma remite a un sistema abierto en materia de notificación en el que, lo esencial, es que la Administración tenga "constancia" de la recepción. Quizás convenga precisar que, aunque esta norma no sea de aplicación, el art 41 de la Ley 39/2015 , apuesta claramente por la notificación electrónica al indicar que "las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía" (…) La notificación electrónica es, por lo expuesto, una opción del legislador. La cual resulta legítima siempre que se garantice, de forma razonable y proporcionada, que el destinatario de la notificación ha tenido acceso a la misma.

Sobre la diferencia de trato legal que la Ley dispensa a las personas jurídicas respecto de las personas físicas en cuanto a la imposición de la obligatoriedad de la relación electrónica, señala la Audiencia Nacional que

La norma diferencia claramente entre "personas jurídicas" y "colectivos de personas físicas". En relación con las primeras es posible establecer reglamentariamente la obligatoriedad de la comunicación; en relación con los segundos, sólo es posible si tienen " capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos". Es decir, que en el caso de las personas jurídicas, el legislador presume que tiene los medios tecnológicos precisos para hacer efectiva la notificación electrónica. Esta idea interpretativa, que diferencia entre personas jurídicas y físicas, inicialmente discutida, ha quedado claramente plasmada, aunque no sea de aplicación al caso de autos, en la actual Ley 39/2015, donde se diferencia entre las personas jurídicas a las que se refiere el art 14 estableciendo que " están obligadas a relacionarse por medios electrónicos" y las físicas a las que, por vía reglamentaria, se podrá obligar a recibir notificaciones " para determinados procedimientos y para ciertos colectivos....que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios". Por lo tanto, en el caso de personas jurídicas -sociedades de capital, fundaciones, asociaciones, etc- el legislador entiende que poseen una infraestructura y presume que tienen capacidad para recibir la notificación electrónica. No ocurre lo mismo con las personas físicas, donde el legislador no presume la existencia de dicha capacidad y sólo se impone por vía reglamentaria a determinados colectivos y siempre que quede acreditada y justificada dicha capacidad.

Y entrando en el análisis de los posibles motivos de inconstitucionalidad, la Audiencia Nacional recuerda la STC 111/2006 señalando que pare verificar si el sistema establecido es acorde con los principios constitucionales, hay que examinar si la imposición obligatoria de la notificación electrónica a las personas jurídicas es "necesaria, razonable y proporcionada". Llega a la conclusión de que la potestad de imponer el uso obligatorio de los medios electrónicos en las comunicaciones es razonable porque

el establecimiento de una Administración electrónica es absolutamente necesario desde parámetros de modernidad y tiene como objetivo la obtención de una mayor eficacia en la actuación administrativa - art 103 CE -. Sin duda alguna, mediante el establecimiento de un sistema obligatorio de notificación se logra el objetivo propuesto de contribuir a una mayor eficacia administrativa y, en especial, de la administración tributaria, esencial para la defensa del interés general - juicio de idoneidad-. El medio utilizado, es adecuado para la obtención del fin buscado -juicio de necesidad-. Y, sobre todo, es proporcional pues mediante su imposición se derivan beneficios o ventajas para el interés general, sin lesión grave de otros bienes jurídicos -juicio de proporcionalidad en sentido estricto-. En efecto, presumir que las personas jurídicas y, en particular, las sociedades mercantiles disponen de medios tecnológicos precisos para ser incluidas en el sistema DEH es razonable. La propia naturaleza de estas personas permite suponer que tienen medios a su disposición o, si se quiere, que pueden buscarlos o incluso apoderar a un tercero al efecto. No siendo contrario a la Constitución que el legislador imponga a las personas jurídicas que ejercen actividades económicas mayores cargas como consecuencia de la adopción de forma societaria -de la que se infiere la existencia de medios- y sin que dichas entidades puedan excusarse en su rechazo a la implantación de las nuevas tecnologías o en su comodidad personal, con lesión del interés general.

Recuerda también la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2012 en la que se afirma que

el ámbito subjetivo de personas afectadas por la disposición impugnada, y dadas las características de estas, no se puede aceptar que se trate de un requisito técnico que pueda considerarse de imposible cumplimiento para las entidades destinatarias de las notificaciones (…) Por la naturaleza de las cosas las entidades incluidas en el ámbito de aplicación del Reglamento no están afectadas por las limitaciones que la ley prevé sobre "acceso y disponibilidad" de medios tecnológicos, a efectos de imponer la asunción de las notificaciones electrónicas.

La razonabilidad también alcanza al plazo, aparentemente exiguo, de diez días naturales para acceder al contenido de la notificación electrónica. Según la Audiencia Nacional

el plazo de diez días establecido en el art. 28.3 de la Ley para acceder a la notificación es razonable. Razonabilidad que, en la actualidad, debe entenderse incrementada por lo establecido en la Orden 3552/201, de 19 de diciembre, que regula, entre otras cosas, los términos en los que los obligados tributarios pueden ejercitar la posibilidad de señalar días en los que la Agencia Estatal de Administración Tributaria no podrá poner notificaciones a su disposición en la dirección electrónica habilitada. Los denominados "días de cortesía". Que, en esencia, suponen que los obligados tributarios que estén incluidos, con carácter obligatorio o voluntario, en el sistema de dirección electrónica habilitada en relación con la Agencia Estatal de Administración Tributaria pueden señalar hasta un máximo de 30 días en cada año natural durante los cuales dicha Agencia no podrá poner notificaciones a su disposición en la dirección electrónica habilitada.

Frente a la alegación de que la obligatoriedad de la relación electrónica haya de ser establecida mediante Ley Orgánica, la Audiencia Nacional señala que

sin perjuicio de que la regulación, como hemos razonado con anterioridad, pueda tener algún reflejo en el derecho a la tutela judicial efectiva. La reserva de Ley Orgánica sólo es exigible cuando se regule de forma directa un derecho fundamental y éste no es el caso - STC 101/1991 y 127/1994 , entre otras-.

Se dice también que la habilitación para la realización de notificaciones obligatorias es excesiva, genérica o en blanco. No obstante, para la Audiencia Nacional

de una lectura sistemática del art. 27.6 se infiere que la Administración a la hora de establecer la obligatoriedad de la notificación electrónica obligatoria no goza de una discrecionalidad plena o absoluta, sin límite alguno. Lejos de ello, es necesario que justifique que las personas físicas a las que se imponga la notificación obligatoria tengan una "capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros medios acreditados" que permitan inferir de una forma razonable que se puede acceder a los medios tecnológicos precisos para hacer real la notificación electrónica. Es verdad que esas expresiones van referidas a las personas físicas, no a las jurídicas. Pero ello es debido a que el legislador presume la existencia de dicha capacidad económica o técnica en las personas jurídicas. La presunción, como hemos venido sosteniendo, es razonable y no atenta contra derecho alguno, pues no estamos en el ámbito de las personas físicas en el que podría discutirse si la imposición de cargas constituye una restricción de su ámbito de libertad. En suma, la ley autoriza de forma suficiente a la Administración para que imponga la notificación obligatoria a las personas jurídicas.

Respecto a la crítica que se hace respecto a la no previsión normativa del doble intento de notificación electrónica regulado para las notificaciones postales en el art. 59.2 y 5 de la Ley 30/1992, indica la Audiencia Nacional que

estas normas no pueden ser de aplicación en el caso de la notificación electrónica, no sólo por el hecho de que el legislador establece un régimen jurídico distinto; sino también porque dicha regulación no obedece a una motivación arbitraria, lejos de ello, la diferencia en el tratamiento jurídico es razonable. En efecto, no tiene sentido acudir a la vía edictal, pues la notificación si ha sido posible desde el momento en que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la norma. Tampoco tiene sentido intentar una segunda notificación, pues la norma no la exige, ya que se tiene la certeza de que aquella se encuentra a disposición del solicitante. Otra cosa es que el destinatario no acceda a su contenido en plazo por causas a él no imputables, lo que deberá alegar y justificar.

La doctrina jurisprudencial expuesta ha sido fijada en relación a una norma que no impone la relación electrónica a las personas jurídicas, sino que habilita a la Administración para que la establezca reglamentariamente cuando se den una serie de requisitos de capacidad técnica. Para llevar las mismas consideraciones al análisis de la regulación sobre el mismo particular de la Ley 39/2015 hay que tener en cuenta que, como se sabe, para las personas jurídicas la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración se deriva incondicionadamente de la Ley, y se hace extensiva, además de a otros sujetos con peculiaridades muy distintas, a las entidades sin personalidad jurídica. La obligación es aplicable en toda su extensión de las personas jurídicas que cotizan en el IBEX a las sociedades de responsabilidad limitada constituidas con un capital mínimo, pasando por las comunidades de vecinos (!) o las pequeñas sociedades civiles sin personalidad. Me cuesta trabajo trasladar los razonamientos vertidos por la Audiencia Nacional sobre la presunta capacidad técnica a todas las personas jurídicas. Muchas de ellas son personas físicas disfrazadas de entidad por motivos fiscales o, sobre todo, de limitación de responsabilidad. Del mismo modo que la Ley ha salvaguardado a las personas físicas de la obligación, con independencia de su capacidad técnica y económica, hubiera sido razonable fijar un umbral por debajo del cual la obligación de relacionarse electrónicamente con la Administración no fuese incondicionada. Es curioso que el dictamen del Consejo de Estado sobre el proyecto de Ley no dedica ni una línea a este asunto.

Bien es verdad que, como señala la sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de septiembre de 2016,

El fundamento objetivo del trato diferenciado respecto de otros sujetos pasivos, al establecerse un régimen obligatorio de notificación obligatoria, se encuentra en la capacidad técnica que se predica de las entidades mercantiles (disponen de los medios tecnológicos precisos para ser incluidas en el sistema de notificación en dirección electrónica habilitada), fundada en la práctica que viene siguiéndose de presentación telemática de las declaraciones (ya están hoy obligadas a presentar telemáticamente la mayoría de sus declaraciones) y en las obligaciones contables y registrales impuestas por la legislación mercantil que implican una capacidad técnica, económica y organizativa mayor que la que pudiera exigirles la inclusión en el sistema de notificación en dirección electrónica habilitada.


No hay de dejar de lado que si se ha ido imponiendo la tramitación electrónica en algunos ámbitos (véase, por ejemplo, el éxito de la AEAT que consiguió que la ciudadanía desplazase la presentación de la declaración del IRPF en papel a cifras anecdóticas frente a los que la presentaban telemáticamente de forma voluntaria) es por las ventajas que ofrece para la persona interesada. Lo mismo ha ocurrido respecto a múltiples trámites y declaraciones, como señala la Audiencia Nacional, que se hacen obligatoriamente en formato electrónico, lo cual supone una ventaja en la mayor parte de los casos para las personas obligadas porque simplifican el trámite presencial. En tanto en cuanto la ciudadanía perciba la relación electrónica, sobre todo cuando viene impuesta, como una mejora en los circuitos que le unen con la Administración, que se traduce en beneficios concretos y mensurables, como respuestas casi inmediatas, resoluciones rápidas y cobros sin demora, se habrá cumplido el objetivo, que no ha de ser exclusivamente el incremento de la eficacia y de la eficiencia de la Administración. 

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