La vía de hecho administrativa

La vía de hecho es una actuación de la Administración que modifica la realidad afectando a terceros y que no está amparada por una resolución administrativa previa. Por ejemplo, cuando una persona se despierta una mañana por el ruido de una obra y por la ventana ve que un equipo de obreros trabaja animadamente en el jardín de su casa abriendo una zanja después de haber derribado una parte del muro que lo separa de la calle para instalar una infraestructura lineal, sin que previamente nadie le haya comunicado nada. Eso sí, delante de casa se ha plantado un cartel de obra con el logo del Ayuntamiento. Cuando, por fin, puede hablar con una persona responsable, le explica que han tenido que modificar el proyecto inicial porque no han obtenido a tiempo un permiso de otra Administración, y que, claro, no pueden tener la gente y las máquinas paradas y han de cumplir unos plazos contractuales. Y que no se preocupe porque en un par de días estará la obra acabada, repararán el muro, todo quedará enterrado y no se notará nada. Bueno, y que le llamarán, porque habrá que hacer constar que la infraestructura pasa por su propiedad, y que por eso seguro que le pagan algo. Total, por una línea subterránea que no se ve y que no le va a molestar nada...

Ni la Ley 39/2015, ni anteriormente la Ley 30/1992, abordan la problemática de la vía de hecho. De forma indirecta, el art. 97.1 de la Ley 39/2015, al referirse a la ejecución de los actos administrativos, la prohíbe, reproduciendo el art. 93.1 de la Ley 30/1992, en los siguientes términos:

Las Administraciones Públicas no iniciarán ninguna actuación material de ejecución de resoluciones que limite derechos de los particulares sin que previamente haya sido adoptada la resolución que le sirva de fundamento jurídico.

También de manera indirecta, el art. 105 de la Ley 39/2015 -que adapta la redacción del art. 101 de la Ley 30/1992-, se refiere a la vía de hecho al vetar las acciones posesorias contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

La Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se refiere a la vía de hecho en diversos lugares, de los cuales el más relevante a los efectos de definirla es la exposición de motivos, en la que se dice que

Otra novedad destacable es el recurso contra las actuaciones materiales en vía de hecho. Mediante este recurso se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase.

Asimismo, el art. 51.3 que trata de la inadmisión preliminar del recurso contencioso administrativo, recoge dos notas más definitorias de la vía de hecho:

Cuando se impugne una actuación material constitutiva de vía de hecho, el Juzgado o Sala podrá también inadmitir el recurso si fuera evidente que la actuación administrativa se ha producido dentro de la competencia y en conformidad con las reglas del procedimiento legalmente establecido.

Por tanto, si refundimos el contenido de las dos citas anteriores, tenemos que la vía de hecho es la actuación material de la Administración sin cobertura jurídica, es decir, fuera de la competencia del órgano que la promueve o sin seguir las reglas del procedimiento legalmente establecido, que lesiona derechos o intereses legítimos de cualquier clase.

Esta es la definición a la que llega la repetidamente citada sentencia del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2003 -citada, por ejemplo, en la sentencia de 9 de octubre de 2007-

El concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se producen sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo.

Por su parte, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 160/1991, considera vía de hecho

una pura actuación material no amparada siquiera aparentemente por una cobertura jurídica.

La falta de definición legal de la vía de hecho ha sido destacada por la jurisprudencia. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010 señala que

tradicionalmente no ha existido una definición legal del concepto de vía de hecho y únicamente se han regulado diversos aspectos relacionados con esta figura. (...), esta Sala ha venido considerando por vía de hecho cualquier actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la singular actuación material, entendiendo como elemento característico de la vía de hecho la inexistencia de acto de cobertura jurídica. Se ha incluido también en esta categoría los supuestos en que el acto de cobertura sea radicalmente nulo- por incompetencia manifiesta del órgano- y aquellas otras conductas administrativas que exceden del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo, extralimitando el título que legitima su actuación, de manera que exista una discordancia entre la decisión administrativa y su ejecución material, dando lugar a una actuación excesiva o desproporcionada en relación con el título habilitante.

Hay que distinguir entre vía de hecho y los supuestos de nulidad de pleno derecho. La citada sentencia de 29 de octubre de 2010 precisa que

no cabe asimilar a la vía de hecho todas aquellas actuaciones materiales realizadas al amparo de un acto que por carecer de los más elementales presupuestos incurra en una causa de nulidad plena, puesto que se encuentra ausente el elemento que define la vía de hecho, que es, como hemos expuesto, la ausencia de cualquier cobertura jurídica por no existir acto previo de habilitación. Por tal razón, no toda infracción jurídica del acto de cobertura que pueda suponer una causa de nulidad plena, equivale, a los efectos de su calificación, a un supuesto de vía de hecho, limitado, como hemos expuesto, a la ausencia de titulo habilitante de la actuación material.

La reacción frente a la vía de hecho se regula en los arts. 30 y 46.3 de la Ley de la jurisdicción contencioso administrativa. Se prevén dos posibilidades:

- La primera es que la persona interesada formule requerimiento a la Administración actuante, intimando la cesación de la vía de hecho. Si la intimación no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo en el plazo de diez días a contar desde el día siguiente a la terminación del plazo indicado.

- La segunda es que la persona interesada deduzca directamente recurso contencioso administrativo en el plazo de veinte días desde el día en que se inició la actuación administrativa en vía de hecho.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007

la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.

La vía de hecho constituye una irregularidad de tal gravedad que no es posible su convalidación. En general, el Tribunal Supremo considera insubsanable la actuación por vía de hecho. Así, la sentencia de 17 de abril de 1997:

El hecho de que en virtud de unas normas posteriores haya podido cambiarse la calificación del terreno ocupado no subsana la inicial ilicitud de la actuación municipal, aun cuando, de las diferentes reclamaciones deducidas ante la administración por los propietarios a lo largo del tiempo, la que definitivamente ha dado lugar a una denegación formal por el ayuntamiento haya sido presentada después de la aprobación de dichas normas. Como queda dicho, no es el momento de la reclamación el relevante, sino aquel en que la ocupación tiene lugar, y la nulidad radical que la vía de hecho lleva aparejada no permite convalidación alguna.

Aunque en algunos casos, excepcionales, el Tribunal Supremo ha admitido la convalidación. Así, en la sentencia de 22 de febrero de 2000:

si bien no se ha demostrado que la ocupación inicial no obedeciera a una vía de hecho, la misma quedó convalidada con la posterior cesión voluntaria del terreno ocupado por parte de su propietario, debemos considerar que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

La rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos

El art. 109.2 de la Ley 39/2015 reproduce el texto del art. 105.2 de la Ley 30/1992 para recoger dentro del capítulo dedicado a la revisión de oficio el régimen jurídico de la rectificación de los errores materiales existentes en los actos administrativos estableciendo que

las Administraciones públicas podrán (…) rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en los actos.

La potestad de rectificar que se atribuye a la Administración le permite reparar o subsanar los defectos presentes en un acto administrativo para cuya identificación no es necesaria una valoración jurídica y que resultan especialmente patentes o evidentes. El acto ha de permanecer invariado después de la rectificación, que solamente puede subsanar irregularidades no invalidantes. Podríamos decir que la rectificación tiene la finalidad de hacer el acto perfecto en el sentido de expurgar las incorrecciones que padecía y que en ningún caso afectaban a su validez. Así ocurre, por ejemplo, cuando se rectifica el nombre o número de carnet de identidad de la persona interesada, cuando se subsana un error de transcripción –se notifica como no apta a una persona que el Tribunal declaró como apta o cuando se incurre en error aritmético en la suma de los m² de la superficie de una finca.

La Ley no establece ningún procedimiento ni trámite especial para rectificar los actos, por lo que resulta un mecanismo sencillo y rápido para eliminar irregularidades de los actos administrativos. Esta facilidad operativa, sobre todo en comparación con otros procedimientos de revisión de actos, puede llevar a la tentación de aplicar la rectificación de errores materiales en ámbitos propios y exclusivos de otros procedimientos, como la declaración de lesividad o la revisión de actos nulos. Hay que tener en cuenta que esta facilidad procedimental deriva de y se justifica por su objeto, que es muy limitado: solo los errores más evidentes, que la Ley ejemplifica en los errores materiales, de hecho o aritméticos, y nunca los errores de derecho.

Hemos dicho que la rectificación de errores es una potestad que se atribuye a la Administración. ¿A cuál? A la autora del acto, aunque no lo diga expresamente la Ley. En principio, es una potestad no sujeta a plazo de ejercicio, a tenor de la expresión legal que la admite en cualquier momento. No obstante, hay que tener en cuenta que el art. 110 de la Ley 39/2015 prohíbe de forma genérica el ejercicio de las facultades de revisión establecidas en este capítulo

cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Considero que este límite es de difícil aplicación a la rectificación de errores dado que no ha de afectar al contenido del acto. Por lo tanto, solo en supuestos extremos podrá apreciarse que su ejercicio resulte contrario a las referencias que señala la Ley¹.

Por lo demás, la Ley dice que la rectificación de errores opera de oficio o a instancia de parte, de modo que la propia Administración autora del acto y las personas perjudicadas por el error podrán, respectivamente, acordar o instar la iniciación de este procedimiento de revisión.

El aspecto más relevante para determinar el alcance de la rectificación de errores materiales es la definición de su objeto.

De forma resumida, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1991² dice que

La facultad que la Administración atribuye al art. 111 de la LPA, de rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos, sin limitación temporal, ha sido cuidadosamente matizada por una abundante doctrina jurisprudencial de este Tribunal, que ciñe el ejercicio de dicha facultad a los supuestos en que el propio acto administrativo revele una equivocación evidente de aquella índole, en cuyo caso cabe la eliminación del error, siempre que el acto una vez rectificado siga subsistiendo con idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio, pues no puede la Administración so pretexto de su potestad rectificatoria encubrir una auténtica potestad revocadora, eludiendo los trámites formales de nulidad o anulación previstos en los artículos 109 y 110 de la propia Ley. De ahí que dicha doctrina se haya cuidado de advertir la necesidad de diferenciar entre error de derecho y el mero error matemático o de hecho, negando la existencia de éste siempre que su apreciación implique un juicio valorativo, exija una operación de calificación jurídica, o cuando la rectificación aparente represente realmente una alteración fundamental del contenido del acto.

De manera más extensa y detallada y recogiendo la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, que ha sido proclamada en numerosas ocasiones, la sentencia de 27 de septiembre de 2012, establece los requisitos del error de hecho para que pueda ser objeto de rectificación:

Según explica la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2001 (casación 2947/1993 ) - con cita de sentencias de de 18 de mayo de 1967, 15 de octubre de 1984, 31 de octubre de 1984, 16 de noviembre de 1984, 30 de mayo de 1985, 18 de septiembre de 1985, 31 de enero de 1989, 13 de marzo de 1989, 29 de marzo de 1989, 9 de octubre de 1989, 26 de octubre de 1989, 20 de diciembre de 1989, 27 de febrero de 1990, 23 de diciembre de 1991, 16 de noviembre de 1998 - para que sea posible esa rectificación de errores: "... es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:

1) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos;

2) Que el error se aprecie teniendo que cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte;

3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables;

4) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos;

5) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica);

6) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y

7) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo".

En esa misma línea de interpretación restrictiva, y en el ámbito específicamente urbanístico, la sentencia de 29 de septiembre de 2011 (casación 2488/08 ) -en la que a su vez se citan las de 11 de febrero de 2011 (casación 414/2007) y 2 de abril de 2009 (casación 11438/04)- recuerda que para que sea viable la rectificación de errores materiales es necesario que concurran determinados requisitos:

· En primer lugar, la propia referencia legal a "errores materiales, de hecho o aritméticos" obliga a excluir los errores de concepto. Es decir, sólo se incluyen como errores materiales aquellos que resultan ajenos a cualquier valoración, opinión, o criterio de aplicación. Y, por el contrario quedan extramuros de esta categoría los errores de derecho, esto es, los que precisan de interpretación o requieran de una valoración jurídica.

· En segundo lugar, ha de ser un error evidente y palmario, que pueda comprobarse a partir del propio expediente administrativo.

· En tercer lugar, la rectificación no ha de variar el contenido objetivo del acto corregido.

Por lo tanto, cuando mediante la fórmula de la rectificación de errores materiales se pretenda dar viabilidad al ejercicio de potestades anulatorias, modificativas o revocatorias del acto, se estará haciendo un uso inválido de la figura. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991 señala que

cuando lo pretendido, más que mantener el acto liquidatorio cuestionado subsanando el pretendido defecto o error imputado, es realmente, en la práctica y en la realidad fáctico-jurídica, revisarlo, anularlo o sustituirlo por otro en que aparezcan los elementos discordantes ya atemperados a la pretensión de la reclamantes, se está excediendo el cauce de la simple y mera rectificación de errores materiales o de hecho, porque, (A), no cabe, en dicho ámbito, revocar el acto, alterando su contenido esencial o alguno de sus extremos o elementos sustanciales, (B), es modificación esencial del acto, referente a los elementos constitutivos de la obligación tributaria, tales como los relativos a la concreción de la base imponible y a la aplicación de bonificaciones, la que busca, en definitiva, alterar la deuda tributaria expresada inicialmente en la exacción [Sentencias de esta Sala de 31-1 y 13-3-1989], y, (C), no es error material o de hecho aquél cuya rectificación implica alterar e invalidar el contenido básico del acto inicial, poniendo en juego para ello apreciaciones conceptuales susceptibles de contraste controvertido, pues el error material versa sobre un hecho, cosa, suceso o realidad independientes de toda opinión, criterio particular o calificación conceptual, estando excluido de su ámbito todo aquello que se refiera a cuestiones de derecho, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración legal de las pruebas, interpretación de disposiciones legales y calificaciones jurídicas que puedan establecerse.

En resumen, solo se hará un uso adecuado de la rectificación de errores cuando, sin alterar el sentido ni el contenido del acto administrativo, se eliminen los errores evidentes y palmarios presentes en el acto administrativo que resultan ajenos a cualquier valoración, opinión, o criterio de aplicación. Y en ningún caso estarán incluidos los errores de derecho, los que requieren de interpretación jurídica, por muy evidentes o elementales que resulten.

1 La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria permite la rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos en cualquier momento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción (art. 220.1).

2 No se encuentra en la base de datos CENDOJ (http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp)

La terminación del procedimiento por imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas

La Ley 39/2015 incluye en el art. 84.2 como una de las causas de terminación del procedimiento

la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas

reproduciendo la previsión del art. 87.2 de la Ley 30/1992.

La única exigencia que establece la Ley para fundamentar la terminación de un procedimiento por este motivo es que

la resolución que se dicte ha de ser motivada en todo caso,

exigencia que aparece en el art. 84.2 y se repite en el art. 35.1, g).

La imposibilidad de continuación como causa de terminación del procedimiento es una aplicación del principio general del derecho según el cual ad impossibilia nemo tenetur, es decir, que a lo imposible nadie está obligado. Del mismo modo que los actos de contenido imposible dan lugar a una categoría de actos nulos (art. 47.1, c)), es decir, a la modalidad en que la invalidez es más grave y devastadora del acto que la padece, la imposibilidad de continuar el procedimiento impide de forma definitiva resolver sobre el fondo del asunto y es en sí el motivo y la justificación de la resolución que pone fin al procedimiento.

Nótese que la Ley somete la causa de finalización del procedimiento a que sea por causas sobrevenidas. O lo que es lo mismo, la imposibilidad no puede ser originaria o inicial sino producida en el decurso de la tramitación del procedimiento. Considero que se trata de una exigencia innecesaria, ya que la imposiblidad de continuar el procedimiento de que habla el precepto ha de ser, si se me permite una expresión tomada del derecho penal, una fuerza irresistible que impide culminar el procedimiento con un prounciamiento sobre lo que dio lugar a su inicio. Si ha de ser así, no habría de ser relevante el hecho de que la imposibilidad fuera incluso anterior a la iniciación del procedimiento. En puridad esta imposibilidad, de haber sido conocida o apreciada, hubiera habido de dar lugar a la no iniciación del procedimiento pero, si se ha conocido después, ¿cómo no ha de dar lugar a la terminación del procedimiento, si originariamente hubiera habido de impedir siquiera su iniciación?

Queda por analizar el concepto de imposibilidad aplicado a la continuación del procedimiento. Los antiguos identificaban la imposibilidad con la imposibilidad física. Así, hablaban de coelum digito tangere, tocar el cielo con el dedo, como ejemplo de imposibilidad invalidante del negocio jurídico¹. La imposibilidad de continuar el procedimiento, como veremos, puede ser tanto física como meramente jurídica. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2016 recoge una tipología de situaciones que corresponden a una y otra tipología:

Dentro de la categoría de terminación del procedimiento que se regula en el num. 2 del art. 87, imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, se incluyen supuestos como la desaparición física del interesado o interesados cuando no pudiesen sucederle sus herederos, las novedades o reformas legislativas, la modificación de la realidad física del objeto del procedimiento, la variación del status jurídico de los interesados...; luego incoado un procedimiento sobre la base de una determinada normativa, la modificación o derogación de ésta puede privarle de razón de ser y producirse, en consecuencia su terminación; así pensando en la serie de procedimientos para obtener licencias, autorizaciones o permisos, por exigirlo las disposiciones reguladoras de la intervención administrativa en materia económica, la derogación de esas disposiciones y consiguiente liberalización de las actividades antes sujetas a tales limitaciones supone que esos procedimientos dejaron de tener razón de ser y por tanto, se produjo su terminación.

El fallecimiento de la persona interesada determina la imposibilidad de continuación del procedimiento cuando la acción no es transmisible a los herederos. Así, por ejemplo, en un procedimiento de apertura de farmacia, el Tribunal Supremo razona en la sentencia de 12 de noviembre de 2012 que

es obvio que para poder ser interesado en estos procedimientos se precisa tener la condición de Licenciado en Farmacia, y el objeto de este procedimiento es la solicitud de apertura y concesión de oficina de Farmacia, siendo el fallecido el único que podía formular la solicitud, y en consecuencia el legitimado para actuar como parte y hacer valer sus derechos. Una vez fallecido, el procedimiento, en lo que a él respecta, carece totalmente de objeto, no pudiendo cumplirse su finalidad porque ya no se le puede adjudicar la farmacia, y por lo tanto existe una clara causa de terminación del procedimiento por razones sobrevenidas, no siendo posible que los herederos se subroguen en su posición, ya que si la finalidad apunta a obtener una Farmacia, por esta vía los herederos no pueden conseguirla, no estando acreditado que ninguno de ellos reuniera los requisitos para poder situarse en la posición jurídica del solicitante.

En la sentencia de 8 de octubre de 2015 se analiza el efecto del fallecimiento de la persona dependiente mientras se tramitaba una ayuda para la dependencia. Se concluye que el fallecimiento pone fin al procedimiento, a pesar de que se haya tramitado con retraso por la Administración instructora:

Por la demandante se solicitó el abono de las cantidades que correspondían a su madre en la medida en que se había determinado su situación de dependencia y las necesidades derivadas de ella hasta la fecha de su fallecimiento, cantidades que deben ser abonadas por ser la Administración con su tardía actuación la responsable de la situación creada. En consecuencia de todo ello, reclama la anulación del archivo del expediente y se ordene dictar nueva resolución estableciendo la cuantía mensual de la prestación que corresponda para el cuidador no profesional, la hoy demandante, con efectos retroactivos desde la fecha de la solicitud hasta la del fallecimiento más los intereses legales. La resolución impugnada en la instancia, archivo por el fallecimiento de la persona dependiente, se produce en virtud de lo dispuesto en el artículo 87.2 de la Ley 30/1992 (" También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas.").

También provoca la imposibilidad de continuar el procedimiento la pérdida por parte de la persona interesada de alguna condición esencial para la obtención del objeto del procedimiento. Por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de abril de 2000 se declara la imposibilidad de continuar un expediente de invalidez de un militar que por sanción ha sido privado de la condición de tal:

Finalmente se ha de significar, que el objeto del expediente previsto genéricamente en el artículo 95 de la Ley 17/89, de 19 de julio, esta en la determinación de si el militar de carrera reúne las condiciones psicofísicas necesarias para seguir prestando servicio activo, por lo si el afectado ha perdido su condición de militar de carrera, tal expediente carece de contenido efectivo, lo que resulta equiparable a la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas que, conforme al art. 87.2 de la Ley 30/92, produce la terminación del procedimiento.

Un caso similar, éste de la Administración civil, se examina y resuelve de la misma forma en la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de enero de 2013.

No obstante, en la sentencia de 10 de febrero de 2010 del Tribunal Supremo se llega a la solución contraria en un caso en que una juez es jubilada por edad cuando tramitaba una jubilación por incapacidad:

Finalmente, se sostiene la procedencia de aplicar lo establecido en el artículo 87.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, [ También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas ]; y se aduce para justificar dicha aplicación que el objeto del expediente de jubilación por incapacidad permanente para el servicio ha desaparecido, como claramente se desprende del cese en Carrera Judicial, por Jubilación Forzosa, de Doña Leonor , eI día 5 de octubre del corriente año 2006. (…) Si la jubilación por incapacidad puede generar en el interesado esas ventajas jurídicas que no existen en la jubilación por edad, no puede negarse a dicho interesado el derecho de proseguir el expediente dirigido al reconocimiento de esa específica clase de jubilación; y, por esta misma razón, la jubilación por edad no puede ser considerada una imposibilidad de continuación de dicho expediente.

Tenemos también sentencias que aprecian la imposibilidad de continuar el procedimiento por una pérdida sobrevenida de la disponibilidad presupuestaria. Así, la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de septiembre de 2013 que declara por este motivo finalizado un procedimiento de otorgamiento de subvenciones apelando a la crisis económica:

En la resolución recurrida para avalar su pronunciamiento de poner fin al procedimiento de convocatoria sin conceder las subvenciones convocadas, se está alegando a la existencia una imposibilidad material sobrevenida por insuficiencia de crédito presupuestario determinada por la situación financiera del país (situación que a estas alturas no precisa de mayor aclaración vistos los sacrificios que se han impuesto, con base a ella, a los distintos colectivos ciudadanos) con la consiguiente restricción presupuestaria que determina la imposibilidad de atender económicamente a los compromisos de gastos previstos presupuestariamente en relación a convocatorias de subvenciones como la de autos, subvenciones que pese a estar convocadas no estaban resueltas y que evidentemente no generaban en la asociación recurrente más que una mera expectativa que debe ceder ante la contundencia de la no disponibilidad de crédito presupuestario acordada por el Consejo de Ministros después de publicada la convocatoria y que se proyectó en un total de 16,62 millones de € en el ámbito del Ministerio de Justicia.

Ahora bien, la imposibilidad de continuar el procedimiento ha de ser real y no consecuencia de una anomalía que tiene otro cauce para ser declarada. En la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 se examina un caso en que se alega la imposibilidad sobrevenida de continuar un procedimiento de expropiación cuando la persona expropiada no es la titular del bien objeto de expropiación:

De otra parte, el mencionado artículo 87 de la citada Ley de Procedimiento establece la posibilidad de que, sin perjuicio de que la resolución es el medio normal de poner fin a los procedimiento administrativos, el párrafo segundo del precepto dispone que "también producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas" , con la exigencia de que dicha resolución ha de ser motivada. En el razonar del motivo, lo que se viene a cuestionar por la defensa municipal, es que aquel primero de los preceptos invocados no se refiere solamente a los supuestos en que los bienes objeto de expropiación estén en litigiosidad, en sentido estricto, es decir, que exista proceso pendiente sobre la propiedad; sino que es suficiente, conforme a la jurisprudencia que se cita, que se trate de una propiedad "controvertida, dudosa o poco clara" . En este sentido se considera que en el presente supuesto "hay fundadas dudas acerca de quién es realmente el titular de las fincas por las que se reclama la expropiación" , que se dice comporta el presupuesto que se contempla en el mencionado artículo 5. De ahí se concluye que el jurado se encontró en un supuesto "de imposibilidad material de continuar el procedimiento" , resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 87 de la antes mencionada Ley de Procedimiento , por lo cual se concluye en la legalidad del acuerdo, en contra de lo decidido por la Sala de instancia. (…) Con menor motivo, cabe hablar de una vulneración del artículo 87 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común a cuyo tenor, producirá la terminación del procedimiento "la imposibilidad material de continuarlo por causa sobrevenida" . Y es que en el presente caso ni hay causa sobrevenido ni imposibilidad de continuar el procedimiento, salvo que lo que se quiera decir, pero no se dice al menos en la decisión adoptada por el jurado, que los bienes no son propiedad de la expropiada, pero en tales casos no es que exista imposibilidad y no comporta una terminación del procedimiento en el sentido a que se refiere el precepto, sino que es el jurado el que vendría a dejar sin efecto todo lo actuado, es decir, que el procedimiento de expropiación en toda la tramitación hasta entonces es nulo.

Cuando se aprecie la imposibilidad sobrevenida para resolver, el art. 21.1 de la Ley 39/2015 establece que

La resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra (…) con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

1 En la Sexta Partida, título IV, del Código de las Siete Partidas del rey Alfonso X el Sabio, se dice que la condición para ser heredero de tocar el cielo con el dedo es de imposible cumplimiento y se tiene por no puesta, para explicar precisamente eso: que a lo imposible nadie está sujeto.

Los efectos de la omisión del trámite de audiencia

El trámite de audiencia es el mecanismo para instar y facilitar la participación de las personas interesadas en el procedimiento administrativo. Regulado por el art. 82 de la Ley 39/2015, se lleva a cabo mediante la puesta a disposición de las personas interesadas del expediente administrativo a los efectos de que puedan examinarlo y presentar las alegaciones y documentos que tengan por convenientes para la defensa de sus intereses. Aunque es el único trámite del procedimiento administrativo con presencia en la Constitución¹, no tiene carácter obligatorio en tanto se puede prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado² y su omisión, con algunos matices que ha introducido la jurisprudencia, no constituye una infracción susceptible de amparo³, puesto que las exigencias del art. 24.1 de la Constitución no son trasladables sin más a toda tramitación administrativa⁴ dado que la falta de audiencia en el procedimiento administrativo, incluso cuando es preceptiva, no comporta necesariamente indefensión con relevancia constitucional⁵, que ha de ser corregida en su caso por los órganos judiciales salvo que el procedimiento en que aquélla se haya cometido tenga un carácter sancionador⁶.

Es conocida la doctrina jurisprudencial que considera que la omisión del trámite de audiencia no comporta necesariamente la invalidez del acto resultante del procedimiento administrativo. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2000 niega que la falta de audiencia pueda considerarse que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento para provocar una nulidad de pleno derecho de la resolución.

Este efecto solo se producirá cuando la falta de audiencia produzca indefensión en el interesado. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1997 señala que

si bien es cierto que el trámite de audiencia, exigido en el art. 91 de dicha Ley constituye, por general, un requisito esencial de validez del procedimiento, cuyo fundamento hay que buscar en el indeclinable principio de contradicción debe presidir toda clase de actuaciones, cualesquiera sea la naturaleza procesal o administrativa de las mismas, no es menos cierto que su observancia es innecesaria, por exigencias de dicho principio; cuando su omisión no produce indefensión a los interesados.

Del mismo modo, la sentencia de 16 de noviembre de 1999 afirma que

si bien el trámite de audiencia no es de mera solemnidad, ni rito formalista y si medida práctica al servicio de un concreto objeto como es el de posibilitar, a los diferentes afectados en un Expediente, el ejercicio de cuantos medios puedan disponer en defensa de sus derechos, no es menos cierto que la posible nulidad de actuaciones queda supeditada a que la omisión pueda dar lugar a que con ella se haya producido indefensión a la parte.

La sentencia de 11 de julio de 2003 concreta las circunstancias en que puede darse la indefensión cuando no se practica el trámite de audiencia:

no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979-; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980-; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980-; de 30 de noviembre de 1.995 - recurso de casación 945/1.992-; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998-). Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992.

El Tribunal Supremo va más allá todavía para negar eficacia invalidatoria a la omisión del trámite de audiencia invocando la innecesariedad del trámite cuando la eventual subsanación posterior no condujera a un resultado diferente. La sentencia de 21 de octubre de 2008 considera que

cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal.

Repárese, no obstante, que en materia sancionadora el criterio jurisprudencial es diferente: la prohibición de imponer sanciones inaudita parte comporta que la omisión del trámite de audiencia provoque la invalidez la resolución sancionadora subsiguiente. Por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009:

Esta ha sido, por otra parte, la interpretación del Tribunal Supremo en relación con un supuesto de hecho similar al que ahora nos ocupa en la ya citada STS de 25 de mayo de 2004 , posición plenamente coherente con la doctrina unánime del Alto Tribunal, que desde muy antiguo califica el trámite de audiencia en el procedimiento administrativo como "cardinal" (STS de 2 de marzo de 1931), "sustancial" (SSTS de 18 de enero, 20 de mayo y 11 de julio de 1932), "fundamental" (SSTS de 26 de abril de 1947, 12 de febrero y 20 de marzo de 1951 y 13 de diciembre de 1954 ), "capital" (STS de 13 de enero de 1905 ), "esencialísimo" (STS de 20 de mayo de 1935 ) e incluso "sagrado" (SSTS de 7 de marzo de 1911 y 15 de junio de 1925 ), porque "un eterno principio de justicia" (STS de 15 de noviembre de 1934 ) exige que nadie deba ser sancionado sin ser oído, afirmaciones todas ellas que refuerzan su validez desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978, que configura al Estado español como Estado de Derecho y proclama la justicia como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1.1 ). La constatación de que el acto fue dictado al margen del procedimiento legalmente establecido nos lleva directamente a la anulación de pleno derecho de la Resolución impugnada, por ser contraria al ordenamiento jurídico y nos exime de analizar su adecuación a los principios de tipicidad y proporcionalidad

Criterio que se extiende también a los supuestos en que la Administración ejerce potestades análogas a la sancionadora, como cuando se establece la prohibición de entrada en territorio español (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004).

En algunas -pocas- ocasiones el Tribunal Supremo, al exigir la concurrencia de una indefensión material y efectiva para que resulte relevante la omisión del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador, concluye que en el caso concreto que examina se da efectivamente. Este es el caso de la muy reciente sentencia de 27 de marzo de 2017:

En la relatividad expresada de la jurisprudencia para determinar la concurrencia de indefensión debe -necesariamente- incidir que, en el supuesto de autos, no nos encontramos ante una renovación de la autorización previamente concedida que pudiéramos calificar de neutra, simple o continuista, pues, como sabemos, en la misma se introducen -y de forma sorpresiva- nuevas condiciones -que se reseñan en el Resuelvo Segundo de la Resolución- y que antes no figuraban en la autorización, relacionadas con la obligación de financiación o de información no previstas en la Ley de Envases y su Reglamento, entre otras; nuevas obligaciones que, con independencia de su viabilidad jurídica, implica una limitación del anterior estatuto como Sistema Integrado de Gestión (SIG). Pues bien, en supuestos como el de autos -en el que de la audiencia no puede prescindirse- la producción de la indefensión se nos presenta como una consecuencia casi automática, y, más aun, en un supuesto como el de autos en el que la notificación de la respuesta expresa del recurso de alzada fue extemporánea. Obviamente no es lo mismo poder alegar, sugerir, proponer e incluso realizar planteamientos técnicos ante una propuesta de resolución, que verse abocado, de forma sorpresiva, a impugnar unas novedosas limitaciones de la autorización que ya se presentan como definitivas. Y, por otra parte, no deja de ser significativo que, pese a la ausencia de audiencia de la entidad previamente autorizada,sin embargo, dicho trámite si se siguiera con las asociaciones de consumidores y usuarios.

En síntesis, la imprevisibilidad de la conducta de la Administración al introducir nuevas condiciones para una autorización que se renovaba en la resolución definitiva, la inutilidad del recurso administrativo que se resuelve fuera de plazo y -probablemente con peso determinante- el trato desigual del interesado principal respecto a las asociaciones a las que sí que se ha dado audiencia, configuran una situación que es calificada de indefensión efectiva. Por lo tanto, no nos quedemos con la idea simple de que basta para enmendar la indefensión que la persona interesada haya podido utilizar la vía de recurso, ya que, como hemos visto, incluso en ese caso en atención a las concretas circunstancias del caso puede darse la indefensión efectiva.

1 El art. 105 c) de la Constitución establece que la Ley regulará el procedimiento a través del cual deben produclrse los actos admlnlstratlvos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.

2 Art. 82.4 de la Ley 39/2015.

3 SSTC 68/1985 y 175/1987; 65/1994; AATC 604/1987, fundamento jurídico 2º; 1325/1987, fundamento jurídico 1º; 225/1988, fundamento jurídico único; y 519/1988, fundamento jurídico 2º.

4 SSTC 68/1985 y 175/1987, fundamento jurídico 3º; AATC 966/1987, fundamento jurídico 2º; y 408/1988, fundamento jurídico 1º .

5 AATC 1197/1987, fundamento jurídico 2º y 275/1988, fundamento jurídico 1º.

6 ATC 275/1988, fundamento jurídico 1º.