El deber de abstención del personal al servicio de las Administraciones públicas (I): Cuestiones generales

El mandato constitucional de que la Administración ha de servir con objetividad a los intereses generales se proyecta tanto hacia la actuación institucional de la Administración como a la actuación personal de los agentes que intervienen en su nombre. Las leyes de procedimiento administrativo han identificado una serie de situaciones que se consideran incompatibles con la objetividad que debe exigirse en todo momento a las autoridades y al personal de las Administraciones públicas cuando actúan en su función, y que se enumeran como causas de abstención. No es aceptable, por ejemplo, que la persona que resuelve un concurso público tenga una relación especialmente intensa con alguno de los candidatos - parentesco, amistad, colaboración profesional, enfrentamiento...- por muy correctamente que desempeñe su función, y menos todavía si esa relación tiene alguna relevancia a la hora de emitir la resolución.

Cuando concurra alguna causa de abstención, el agente público afectado tendrá el deber de abstenerse, es decir, de apartarse del conocimiento del asunto respecto del cual se produce la causa de abstención. Y este apartamiento ha de ser inmediato – se abstendrán de intervenir en el procedimiento-, sin perjuicio del deber de comunicarlo al superior inmediato, quien resolverá lo procedente, dice el art. 23.1 de la Ley 40/2015. Si la persona en la que concurre una causa de abstención no se aparta del conocimiento del asunto, los órganos jerárquicamente superiores podrán ordenarle que se abstenga de toda intervención en el expediente (art. 23.3), e incluso las personas interesadas en el procedimiento podrán promover su recusación (art. 24), es decir, instar un procedimiento en pieza separada del procedimiento principal en que se examine la concurrencia de alguna causa de abstención en uno de los agentes de la Administración respecto a un procedimiento determinado. La recusación comporta la suspensión automática del plazo legal para resolver el procedimiento (arts. 22.2, c) y 74 de la Ley 39/2015).

El bien jurídico protegido con el deber de abstención es la imparcialidad objetiva del agente de la Administración: la mera concurrencia de la causa de abstención obliga irremisiblemente al agente a abstenerse, con independencia de su posición subjetiva respecto a la situación que se plantea. Por ejemplo, cuando a la persona responsable de expedir la renovación de la licencia para conducir se le pone a la firma la renovación del carnet de su cónyuge, o de alguno de sus hijos, o de su hermano, tiene que abstenerse necesariamente, sin que pueda oponer el hecho de que se trata de un acto absolutamente reglado ni que la comprobación de la documentación que hay que aportar -el certificado de aptitud psicofísica para conducir- la ha verificado otra persona.

La exigencia de imparcialidad objetiva no se limita a prevenir que si la persona interviniera en el procedimiento incurriría en una irregularidad material; probablemente muchas de las personas que se abstienen hubieran actuado materialmente en el procedimiento del mismo modo que lo hizo después su substituto. Va más allá: lo que evita o pretende evitar esa exigencia es que el procedimiento se contamine por la intervención de una persona como consecuencia de su posición relativa frente a la realidad. Por eso, la Ley le prohíbe dicha intervención, prohibición que viene acompañada de la tipificación de la conducta de intervenir en un procedimiento cuando concurre una causa de abstención como infracción grave en el régimen disciplinario de la función pública.

Lo resume así la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003:

La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece la obligación de abstenerse de las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas. Éstas pueden ser determinantes de la falta de imparcialidad subjetiva u objetiva necesaria para garantizar que los acuerdos que adopten o en cuya formación participen se adecuen a los fines de interés público fijados por el Ordenamiento Jurídico y sean ajenos a cualquier circunstancia que pueda ser indicativa de sujeción a intereses ajenos al fin de la actividad administrativa o de la supresión o disminución de las garantías de imparcialidad y neutralidad establecidas por la ley para garantizar el acierto de las decisiones por parte de los órganos que integran las Administraciones Públicas.

La abstención de una persona que ostente la cualidad de autoridad o funcionario que debe adoptar una decisión da, por lo común, lugar a su sustitución. Debe entenderse que, tratándose de órganos unipersonales, fuera de los casos expresamente previstos por la ley como motivo de abstención, los titulares de los órganos competentes para decidir no pueden abstenerse voluntariamente de hacerlo. Existe el deber de la Administración de decidir sobre las cuestiones planteadas dentro de su competencia dictando resolución expresa en todos los procedimientos, una prohibición impuesta a la misma de abstenerse de resolver so pretexto de oscuridad, silencio o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso y el deber funcional de los titulares del órgano de cumplir con su cometido adoptando las decisiones que integran la voluntad de aquélla.

La abstención cuando es obligatoria no comporta en sí misma ningún juicio de desvalor sobre persona que la realiza. Es normal que las personas que ejercen la función pública en algún momento de su vida se encuentren al intervenir en un procedimiento administrativo que alguna de las personas interesadas mantenga un vínculo especial con ella. Pensemos en el personal de los Ayuntamientos de municipios pequeños, en donde todo el mundo se conoce. Cuando se dé la circunstancia, la persona se abstendrá, será sustituida por otra en quien no concurra causa de abstención, el procedimiento seguirá su curso y la Administración habrá funcionado con toda normalidad. 

¿Quién tiene el deber de abstenerse? La ley dice que las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones públicas. Por tanto, cualquiera que sea la relación que vincule al agente con la Administración (nombramiento de alto cargo, funcionarial, laboral...), cuando concurra la causa prevista en la norma habrá de abstenerse. Y dentro de la línea jerárquica, ¿quién tiene el deber de abstenerse? Todas las personas, con independencia de su rango y de su posición jerárquica, en las que concurra la causa de abstención, ya sea porque hayan de dictar resolución, proponerla, instruir el procedimiento, preparar las notificaciones o emitir informe... Deje o no rastro en el expediente la intervención. La prohibición de intervenir es radical, incondicionada e inamovible.

¿Qué efectos produce el incumplimiento del deber de abstención? Además de la posible responsabilidad disciplinaria a que ya he hecho referencia, la intervención de una persona obligada a abstenerse constituye una irregularidad que enturbia el acto administrativo resultante. No obstante, de acuerdo con el art. 23.4 de la Ley 40/2015

La actuación de autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente, y en todo caso, la invalidez de los actos en que hayan intervenido.

¿Cuál es el criterio para determinar si la intervención de una persona que debiera haberse abstenido ha provocado la invalidez del acto administrativo resultante? Para el Tribunal Supremo es la relevancia de la intervención en tanto en cuanto haya sido apta para viciar substancialmente el acto. El análisis del Tribunal Supremo se centra fundamentalmente en el impacto en la decisión adoptada por órganos colegiados cuando alguno o algunos de sus miembros estaban sometidos al deber de abstención. En la sentencia de 28 de septiembre de 2016 se señala que

si la indebida intervención no ha tenido una influencia decisiva, se aplicará el principio de conservación de los actos administrativos, y la presunción de validez que a los mismos confiere el art. 57.1 de la Ley 30/1992 .En efecto, la Jurisprudencia, de forma pacífica y reiterada se ha pronunciado en el sentido de que la violación del deber de abstención no conduce inexorablemente a la declaración de nulidad o anulabilidad del procedimiento, salvo que haya tenido una trascendencia substancial ( STS de 6 de diciembre de 1985 ), 4 de mayo de 1990 , 31 de enero de 1992 y 18 de mayo de 1994 entre otras muchas.)

En este contexto y cuando el funcionario o autoridad afectado forma parte de un órgano colegiado que es quien debe adoptar las Resoluciones correspondientes, la jurisprudencia suele aplicar el criterio del peso o influencia que ha tenido el voto o intervención de aquél en la formación de la voluntad conjunta. Y así, en los supuestos en que los acuerdos se adoptan por unanimidad o amplia mayoría, se aplica el principio general de conservación de los actos administrativos al estimar que, en estos casos, el voto viciado de un único integrante del órgano colegiado no ha sido determinante del contenido del acuerdo final adoptado.

La otra cara de la moneda que resulta de este criterio se muestra en la sentencia de 6 de noviembre de 2007, que aplica el criterio numérico para considerar viciado el acto:

Por ello ese acuerdo fue nulo, toda vez que, además, el voto en pro de sus intereses personales de los concejales citados fue decisivo para la adopción del acuerdo que, en otro caso, no hubiera sido aprobado.

La sentencia de 18 de febrero de 2013, en cambio, aplica un criterio cualitativo que tiene en cuenta el poder de influencia que ha podido desplegar la persona afectada por el deber de abstención:

Sin embargo, en el presente caso es evidente el deber de abstención del citado miembro del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, que además participó en la redacción de las bases del concurso y en su adjudicación, y esta gravísima irregularidad no puede calificarse como vicio no invalidante del articulo 63.2 de la ley 30/1992  sino como vicio invalidante del acto administrativo, a tenor de lo dispuesto en su apartado 1, pues afecta al interés publico general, y a la transparencia que en materia de contratación administrativa y de decisión de gasto público ha de presidir la actuación de los poderes públicos, y aunque es cierto que, a tenor de lo dispuesto en el articulo 28.3 no necesariamente de la falta de abstención se desprende la invalidez del acto administrativo, la cuestión ha de examinarse caso por caso, y en el analizado, no cabe duda que la intervención en la deliberación de las bases y la adjudicación del contrato por quien tenía una incompatibilidad evidente vicia el acto administrativo, aun cuando el acuerdo fuera por unanimidad y descontada la intervención de quien debió abstenerse, pudiera haberse llegado al mismo resultado.

Los dos criterios se resumen en la sentencia de 26 de noviembre de 2013 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía:

El carácter "determinante" de la actuación o intervención del miembro o miembros del órgano colegiado incursos en causa de abstención es entendido por la misma jurisprudencia de dos formas distintas:

a) Según la primera (Sentencias de 16 de octubre de 1989, 23 de abril de 1991, 10 de febrero de 1993, 8 de mayo de 1985, 6 de diciembre de 1985, 30 de mayo de 1986, 22 de julio de 1987 y 9 de junio de 1992) tal circunstancia -es decir, el carácter "determinante" de su actuación- únicamente se produce cuando la abstención del miembro del órgano colegiado, de haberse producido, hubiera motivado la falta del "quorum" exigido para adoptar el acuerdo o de los votos favorables precisos para su aprobación .

b) Según la segunda (Sentencias de 5 de noviembre de 1986 y 26 de febrero de 1990) el carácter "determinante" de la actuación del miembro incurso en causa de abstención debe apreciarse cuando ésta, concretada en su intervención en las deliberaciones que precedieron a la adopción del acuerdo, haya podido influir en la adopción de éste con independencia de que su voto haya sido decisivo a tal objeto.