Nada nos dice la Ley 39/2015 sobre qué es la desviación de poder, ni tampoco su antecesora, pero ambas la mencionan en la relación de infracciones del ordenamiento jurídico que dan lugar a que el acto administrativo sea anulable1. En el derecho comunitario la desviación de poder es una de las materias que forman parte de la competencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea2
La definición legal de la desviación de poder se encuentra en el art. 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa:
Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.
¿Cuáles son los fines, o cuál es la finalidad del acto administrativo? Todo acto administrativo ha de estar orientado a la consecución de un fin público o de interés público, porque de acuerdo con el art. 103.1 de la Constitución la Administración sirve con objetividad a los intereses generales. Por eso, el art. 34.2 de la Ley 39/2015 prescribe que
el contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será determinado y adecuado a los fines de aquellos.
La propia Constitución encarga a los Tribunales el control no solamente de la legalidad de la actuación administrativa sino también de la sumisión de ésta a los fines que la justifican (art. 106.1).
La desviación de poder se produce, por tanto, cuando aquello que se pretende conseguir mediante el uso de la potestad administrativa no está tutelado por el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la utilización de la potestad sancionadora para fines exclusivamente recaudatorios. Pero no es necesario que los fines de la Administración sean abiertamente irregulares; basta que no se ajusten a los que establece la norma en un caso concreto, incluso aunque los fines desviados también sean de interés público. Así lo expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011:
La desviación de poder ha de apreciarse no sólo, como parece defender la entidad local recurrente, cuando se acredite que la Administración persigue una finalidad privada o un propósito inconfesable, extraño a cualquier defensa de los intereses generales, sino que también puede concurrir esta desviación teleológica cuando se persigue un interés público ajeno y, por tanto, distinto al que prevé el ordenamiento jurídico para el caso.
La sentencia de 18 de junio de 2001 resume la jurisprudencia anterior sobre la misma cuestión:
La jurisprudencia tiene declarado que la desviación de poder resulta apreciable cuando el órgano administrativo persigue con su actuación un fin privado, ajeno por completo a los intereses generales, o cuando la finalidad que pretende obtener, aunque de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la norma habitante, por estimable que sea aquélla (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 24 de mayo de 1986 y 11 de octubre de 1993).
La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 2012 señala también que
basta, por tanto, que el fin sea diferente, de modo que aunque el ejercicio de la potestad administrativa se haya orientado a la defensa de los intereses generales, sin embargo se opone a la finalidad concreta que exige el ordenamiento jurídico.
La jurisprudencia ha delimitado una serie de características que permiten identificar la desviación de poder. Las resume la reciente sentencia de 2 de febrero de 2017:
La desviación de poder consiste en "el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los establecidos por el ordenamiento jurídico", siendo características para su apreciación:
a) existencia de un acto aparentemente ajustado a la legalidad, pero que en el fondo persigue un fin distinto del interés público querido por el legislador;
b) que se presume que la Administración ejerce sus facultades conforme a derecho; y
c) que no puede exigirse una prueba plena sobre su existencia, ni tampoco fundarse en meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración acomodó su actuación a la legalidad, pero con finalidad distinta de la pretendida por la norma aplicable.
La jurisprudencia precisa también que la desviación de poder, aunque tenga un espacio más amplio en el ejercicio de potestades discrecionales por parte de la Administración, también puede darse cuando las potestades son regladas. La sentencia de 18 de marzo de 2011 establece que
ningún obstáculo se deriva para la apreciación de la desviación de poder que estemos ante el ejercicio de potestades regladas o discrecionales. Repárese que en este caso al tratarse de una revisión del plan general, estamos ante una potestad discrecional, en la que resulta de obligada cita, como ya hemos señalado, el "ius variandi" del planificador urbanístico. Ahora bien, aunque tradicionalmente el ámbito más específico para la apreciación de la desviación de poder es precisamente el ejercicio de potestades discrecionales, como el caso que examinamos, sin embargo no puede oponerse reparo alguno a su aplicación a una actividad reglada, aunque forzosamente resulta de invocación y aplicación infrecuente al estar más constreñida la actuación.
Resulta difícil, por tanto, identificar la desviación de poder porque requiere aislar un elemento de difícil objetivación como es la finalidad del acto, sobre todo en los casos en que la aparente no coincide con la real. Para ello hay que investigar las intenciones del agente público (sentencia de 21 de diciembre de 2016).
Por ello, el Tribunal Supremo requiere una prueba eficiente de la irregularidad del elemento teleológico del acto y no admite
meras presunciones o conjeturas, siendo necesario acreditar hechos o elementos suficientes para formar en el Tribunal la convicción de que la Administración, aunque acomodó su actuación a la legalidad, lo hizo con finalidad distinta a la pretendida por la norma aplicable (sentencia de 10 de mayo de 2013).
Para ello, el Tribunal Supremo ha admitido la presunción –en sentido jurídico, y no como equivalente a una conjetura no acreditada- como medio para desentrañar una conducta de la Administración constitutiva de desviación de poder. Así, la sentencia de 18 de junio de 2001:
Hemos declarado que es grave la dificultad de una prueba directa de la desviación de poder, por lo que resulta perfectamente viable acudir a las presunciones. Mediante ellas, partiendo de unos datos acreditados, puede llegarse, apreciando la existencia de un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, a la conclusión de que la Administración ha perseguido un fin distinto del previsto en la norma (sentencias del Tribunal Supremo, entre otras, de 10 de octubre de 1987 y 12 de diciembre de en 2000).
Por la dificultad que entraña la aportación de una prueba directa de la desviación de poder, el Tribunal Supremo también admite la prueba indiciaria (sentencias de 24 de abril de 2017 y de 10 de julio de 2015).
En suma, y para concluir, veamos el resumen que hace la sentencia de 5 de diciembre de 2012:
el vicio de desviación de poder (...) precisa para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde, los pruebe cumplidamente, no se funde en meras opiniones subjetivas ni suspicacias interpretativas, ni tampoco se base en una oculta intención que lo determine.
2 El art. 263 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea establece que en la función de control de legalidad de los actos legislativos y normativos de las instituciones europeas el Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse sobre los recursos por incompetencia, vicios sustanciales de forma, violación de los Tratados o de cualquier norma jurídica relativa a su ejecución, o desviación de poder, interpuestos por un Estado miembro, el Parlamento Europeo, el Consejo o la Comisión.
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