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sábado, 17 de junio de 2017

El deber de abstención del personal al servicio de las Administraciones públicas II: Las causas de abstención

La Ley enumera las causas de abstención en el art. 23.2, que reproduce casi literalmente el art. 28.2 de la Ley 30/1992 con la única adición de lo que hasta ahora había sido un olvido del legislador, la circunstancia de tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento. Veámoslas a continuación:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado

De los diferentes supuestos que se enumeran, el más relevante probablemente es el primero, relativo al interés personal. De él ha dicho la jurisprudencia que

concurre cuando la actuación administrativa para la que se predica la abstención puede producir consecuencias en la esfera jurídica del funcionario actuante o le puede reportar cualquier clase de beneficio o ventaja personal (STS 11 de febrero de 2003).

La razón es obvia:

Mediante la exigencia de abstención en estos casos de "interés personal" la LRJPAC trata de evitar el riesgo objetivo de que la esperanza de cualquier utilidad, ventaja o beneficio personales pueda pervertir el sentido de la decisión (STS 28 de junio de 2011).

Pero siempre dentro de lo que se pueda considerar razonable:

es necesario que el motivo de abstención se alegue con visos de seriedad, con apariencia de causa cierta, para evitar que cualquier alegación ligera o de relleno permita impugnar lo que la Ley impide. Y esto es lo que ocurre en el caso de autos. La parte demandante ha solicitado la abstención del Concejal Sr. Luis Miguel porque es propietario de una finca de 35 áreas y 98 centiáreas; y ello en una actuación urbanística de cinco millones de metros cuadrados. Si ello constituyera de verdad una causa de abstención, sería imposible en muchos municipios la aprobación de instrumentos de ordenación urbanística (v.g. Planes Generales, Normas Subsidiarias, Planes Parciales, etc) porque esa cualidad de propietario puede concurrir en alguno o todos los miembros de la Corporación. Ello será causa de abstención por interés personal en el asunto cuando, vistas las características de la actuación urbanística y del interés particular concurrente, exista riesgo cierto de pérdida de objetividad e independencia, cosa que a primera vista no existe en el caso que nos ocupa (STS 24 de junio de 2008).

En cuanto a la causa de abstención que consiste en tener cuestión litigiosa pendiente, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1998 concluye que solo se da cuando se ejercen intereses propios y no en relación con las personas que han asumido la representación y defensa de la persona interesada en otro pleito:

la cuestión litigiosa que invoca el actor en apoyo de la recusación de la Vocal Sra. Flor, es la planteada entre él y su excónyuge, sin que la existencia del procedimiento de divorcio, ni la del incidente de ejecución de la sentencia recaída en el mismo, autoricen a entender que existe también una cuestión litigiosa entre los profesionales que han asumido la representación y defensa de cada parte y la contraria, como pretende el recurrente, ya que es obvio que dichos profesionales, en cuanto tales, no actúan en el proceso ejercitando derechos o intereses propios. No puede aceptarse, por tanto, que la referida Vocal tenga cuestión litigiosa pendiente con el actor, como tampoco es aceptable que por haber asistido como Letrada a la que fue su esposa tenga un interés personal, favorable ni desfavorable, en el resultado que aquél pudiera obtener en las pruebas selectivas de ingreso en la Carrera Judicial;

b) Tener un vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco1 de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

El parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado ha dado lugar a la apreciación de la causa de abstención en numerosas ocasiones, sin duda por su carácter objetivo derivado de una realidad biológica contrastable en los Registros Civiles. Así, la sentencia de 30 de septiembre de 2009:

La intervención en ese nombramiento por vía de informe o propuesta del Consejero que es hermano de la designada, aunque le nieguen relevancia invalidante, ha sido reconocida por la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas de 13 de febrero de 2006 y por la contestación de la propia codemandada doña Rafaela. La falta de imparcialidad derivada de esa circunstancia de parentesco, unida a la importancia que tiene este informe en orden a suministrar los datos principales con que el órgano competente para el nombramiento tiene que formar la convicción determinante de su decisión, hacen que deba apreciarse, con el valor de causa de anulabilidad del artículo 63 de la Ley 30/1992, el incumplimiento del deber de abstención de intervenir en el procedimiento que resulta de lo establecido en el artículo 28.2 .b) de ese mismo texto legal.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 19 de octubre de 1999 analiza un caso en que se juntan la invocación de enemistad manifiesta y la causa de abstención que examinamos: un padre que examina a una hija para evitar que la examine otro profesor con quien presuntamente mantiene una enemistad manifiesta:

la alegación de enemistad manifiesta, con respecto al tercer profesor como causa de abstención totalmente subjetiva, debería haber sido alegada y en su caso probada a la hora de examinar a la alumna, como solución al conflicto en el supuesto de que existiese, pero la solución no pasaba por dar por supuesta esa enemistad y examinar personalmente a la alumna conociendo sobradamente la causa de abstención en que incurría por ser totalmente objetiva por meras razones bilógicas, por lo que la actuación fue consciente, culpable y por ello acreedora de exigencia de responsabilidad (...).

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

No cualquier amistad, sino la íntima, ni tampoco cualquier enemistad, sino la manifiesta, son los motivos de abstención a que alude la letra c) del art. 23.2. Precisar ambos conceptos y distinguirlos de otros análogos no es fácil. Para ello, la jurisprudencia ha sentado algunos criterios.

Resume la problemática la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 633/2001, de 24 de mayo, diciendo que la referencia a la amistad íntima o enemistad manifiesta es una

cláusula general de dificultosa aplicación, exigiendo la amplitud de su formulación delimitar en cada caso su alcance con el fin de impedir excesivas generalizaciones o exageradas limitaciones. Importa, en suma, determinar el sentido de las máximas de experiencia "amistad íntima" y "enemistad manifiesta", con atención a lo que en la vida social se reputa como una u otra. Así, por regla general, no habrá amistad íntima en la simple amistad o conocimiento por efecto de hallarse las Autoridades o Funcionarios en la vida de relación social, profesional, académica, a examinar en cada ámbito concreto. Debiendo apreciarse la causa, cuando se mantiene un trato y se advierten vínculos que "excedan" de las usuales relaciones de convivencia. Por lo que atañe a la enemistad, para que pueda ser reputada como "manifiesta", debe tener una representación externa de suma contundencia; no siéndolo, la que se pretende amparar en meras suspicacias o en la contrariedad o amor propio del recusante, resultando necesario, tanto en una como en la otra causa, evidenciar en cada supuesto los hechos y circunstancias que determinen la existencia de la amistad íntima o la enemistad manifiesta sin poder establecer, apriorísticamente, reglas generales sobre su concurrencia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012 que

amistad "intima" no es la simple relación de conocimiento personal que se deriva de la coincidencia como compañeros en el mismo centro de trabajo, pues lo que la caracteriza es un vinculo personal que se mantenga más allá del lugar de trabajo; esto es, el vinculo que se deriva de un trato frecuente o cotidiano al margen de la profesión que, por ello, demuestre esa superior proximidad afectiva que resulta necesaria para que se pueda hablar de "amistad intima".

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2016 ofrece un ejemplo concreto de cómo la amistad puede tener incidencia en una decisión administrativa:

la concurrencia o no de la causa de abstención referida a la amistad ha de hacerse casuísticamente y, tratándose de un proceso selectivo, dependerá de la incidencia o influencia que el trato derivado de esa amistad pueda haber tenido en dicho proceso selectivo. Esa influencia es clara cuando, como en el actual caso ha acontecido, la persona que forma parte del Tribunal Calificador, como Presidente o Vocal, ha intervenido en el proceso de formación o preparación de determinados aspirantes facilitando para ello casos prácticos e instruyendo sobre la forma de abordarlos y resolverlos y, posteriormente, propone esos mismos casos en el ejercicio del proceso selectivo en cuestión.

En suma, como precisa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en la sentencia 1021/2002, de 5 de junio,

La Jurisprudencia califica la amistad íntima en sentido restrictivo para evitar indeseadas generalizaciones, de modo que para dotar de contenido a esas máximas de la experiencia ha de estarse a lo que en la vida social se reputa como una u otra, lo que lleva admitir que la amistad íntima existe en el caso de que se acrediten vínculos que excedan de las usuales relaciones de convivencia.

En cuanto a la enemistad manifiesta como causa de abstención, es ilustrativa la sentencia 919/2004, de 12 de julio, de la sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que define enemistad como

aversión, malquerencia, odio, rencor, hostilidad, proposición, mala voluntad o rivalidad.

Del mismo modo que para identificar la amistad íntima, la jurisprudencia exige el análisis casuístico para distinguir la enemistad manifiesta de otros tipos de manifestaciones hostiles en las relaciones humanas. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura 1195/2013, de 27 de junio, confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015, analiza una situación muy gráfica en que se aprecia la concurrencia de enemistad manifiesta:

No cabe ninguna duda a la Sala de la existencia de la enemistad manifiesta alegada, tal y como se constata con el acta de la reunión del Departamento de Transporte y Mantenimiento de Vehículo celebrado el día 11 de septiembre de 2006 en el Instituto de Educación Secundaria "Emérita Augusta" de Mérida, donde se recogen expresiones textuales, de la ahora Presidenta al recurrente, del tenor de "si no te gusta la enseñanza, no sé que haces aquí, vete a tu casa", "tú no mereces ser profesor", "no deberías ser profesor" y "no deberías cobrar de la Junta de Extremadura", que, dichas en público y en el contexto en que lo fueron, denotan una clara animadversión que el común de los ciudadanos calificarían, sin dudar, de enemistad manifiesta. Corrobora la conclusión a la que llegamos las actas notariales de manifestaciones, incorporadas con la demanda, donde se confirma lo sucedido en la reunión del Departamento de 11 de septiembre de 2006 y se añade que la Sra. Teresa llegó incluso a "promover al final de curso la solicitud de convocatoria de un Claustro Extraordinario, para tratar de ridiculizar al Sr. José Augusto por la gestión del Departamento de Automoción, denunciando previamente ante el Inspector del centro mal ambiente y pésimo funcionamiento del Departamento, culpando de ello al Sr. José Augusto, constando en acta dicha denuncia e inspección llevada a cabo".




1 Hay dos tipos básicos de parentesco: por consanguinidad, cuando las personas son familia "natural", con vínculos de sangre, y por afinidad, cuando es parentesco "político", es decir, por razón de matrimonio en relación con la familia del cónyuge. Se puede hablar también de parentesco por adopción. El parentesco puede ser también en línea recta (cuando las personas son recíprocamente ascendientes y descendientes. Ejemplo, parentesco entre padre e hijo, o entre abuelo y nieto) o colateral (cuando los parientes cuentan con un antepasado común pero no hay línea recta. Por ejemplo, los hermanos entre sí o el tío y el sobrino). Sea cual sea la modalidad de parentesco, se computa sumando las generaciones que hay entre las dos personas de que se trata. Cada generación forma un grado, y la sucesión de grados forma la línea. Por tanto, el cómputo se hará siguiendo, según los casos, la línea recta o la colateral sumando las generaciones o grados que hay entre las personas. En línea recta, no hay problema: sumamos las generaciones intermedias y ya está. Por ejemplo, entre el bisabuelo y el bisnieto: una entre el bisabuelo y el abuelo, otra entre el abuelo y el padre, y otra entre el padre y su hijo, que en este caso es el bisnieto. Total, parentesco por consanguinidad en línea recta de tercer grado. En línea colateral, se debe hacer lo mismo pero hay que subir hasta el antepasado común y después volver a bajar. Ejemplo, entre la tía y la sobrina, hay que subir hasta el abuelo, antepasado común, y volver a bajar. De la tía al abuelo de la niña, uno, del abuelo al padre de la niña dos, y del padre de la niña a la niña, la sobrina, tres. Parentesco por consanguinidad de tercer grado colateral. ¿Y cómo se computa el parentesco por afinidad? Del mismo modo: la persona de referencia tiene el mismo parentesco por afinidad que el que tiene su cónyuge respecto de la familia de éste pero por consanguinidad. Ejemplo: el parentesco entre tío y sobrino es de tercer grado; el parentesco respecto de la mujer o el marido del tío o tía es también de tercer grado por afinidad.

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