No es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015

 

En un post anterior nos preguntábamos si es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015, haciéndonos eco de la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia enunciada por el Tribunal Supremo en el auto de 17 de julio de 2024 de la forma siguiente:

Determinar si la comunicación -previa- de inicio de actividad constituye un acto administrativo y, por tanto, cabe la interposición de recurso en vía administrativa y contencioso-administrativa contra la misma.

Mediante la sentencia de 20 de abril de 2026 el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión con una extensa referencia a los antecedentes normativos y a su propia doctrina.

Recuerda el Tribunal Supremo que la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, referente a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios o Directiva Bolkenstein), tenía por objeto facilitar la libre prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea, a cuyo efecto pretende, entre otras medidas, la reducción al máximo de la autorización administrativa como técnica de control previa el ejercicio de derechos, directiva que fue transpuesta a nuestro ordenamiento interno en primer término, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que adaptó a lo dispuesto en la Ley 17/2009 diversas leyes, y entre ellas la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, añadiendo un nuevo artículo 39 bis referido a los Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad y un nuevo artículo 71 bis relativo a la Declaración responsable y comunicación previa. Actualmente, la Ley 39/2015, dedica su artículo 69 a la Declaración responsable y comunicación.

De acuerdo con este último precepto nos dice el Tribunal Supremo que

(…) tras la implantación normativa del nuevo régimen liberalizador del acceso y ejercicio de las actividades de servicios, (…) el inicio de la actividad se condiciona a una manifestación del sujeto que desea ejercer aquélla, comunicando a la Administración que cumple los requisitos exigidos legalmente para ello; y la Administración efectúa un control a posteriori para verificar que, efectivamente, se cumplen aquellos requisitos. Se trata, por tanto, de actos del interesado, pero no son solicitudes, de manera que la Administración está exonerada de la obligación de resolver, y ello a pesar de la ubicación sistemática de este precepto en la Sección dedicada al inicio del procedimiento a solicitud del interesado. La comunicación previa y la declaración responsable evitan la tramitación de un procedimiento administrativo, residenciándose la intervención administrativa en un control posterior. Son, por tanto, actos jurídicos de carácter privado, que habilitan para el ejercicio de un derecho o actividad, con eficacia propia, externa y jurídico-pública, sin precisar de ulterior confirmación administrativa.

La consecuencia del cambio de planteamiento normativo respecto de la situación anterior es clara: ahora no existe, propiamente, un procedimiento autorizatorio que, iniciado con una solicitud del sujeto, deba concluir con una resolución administrativa "otorgando permiso" a aquél para realizar la actividad pretendida.

Como respuesta a la cuestión de interés casacional, el Tribunal Supremo destaca las diferencias entre las comunicaciones previas y las declaraciones responsables de los actos administrativos autorizatorios de actividad, señalando que aquellas

No son actos administrativos, pues a través de ellos no se expresa ninguna voluntad de la Administración, ni positiva ni negativa, en cuanto al ejercicio de la actividad que se declara o comunica, ni tampoco puede presumirse dicha voluntad. Tampoco el despliegue de efectos consistente en la realización de la actividad declarada o comunicada se puede considerar amparado por una decisión administrativa. La posición de la Administración es de mera receptora del escrito correspondiente, sin que esa recepción suponga autorización implícita.

Tampoco la presentación de esos escritos se puede considerar como actos de inicio de un procedimiento administrativo, puesto que su eficacia, en cuanto al desarrollo de la actividad, se despliega desde el mismo momento de la presentación, sin que sea necesaria la realización de ninguna actividad adicional. En realidad, la presentación de estos escritos ni siquiera se puede considerar un procedimiento, entendido como una concatenación de actos conducentes a un resultado (…) Y al no tener la Administración la obligación de resolver puesto que no hay ninguna solicitud no opera el instituto del silencio administrativo.

Si la comunicación previa y la declaración responsable no son actos administrativos, ni expresan voluntad alguna de la Administración, es claro que no se puede interponer frente a ellos recurso alguno, ni administrativo ni jurisdiccional, sin perjuicio, claro está, de que si la Administración, en el ejercicio de sus potestades de comprobación, control e inspección, dicta determinados actos estos si tendrán la naturaleza de actos administrativos y ,en consecuencia, si se dan los requisitos para ello, podrá ser objeto de impugnación.

Concluye el Tribunal Supremo descartando que por el hecho de que esta actividad sea inimpugnable se produzca indefensión de los terceros afectados por la actividad cuyo desarrollo ha sido comunicado previamente o declarado responsablemente, porque siempre se podrá acudir a la Administración para que ejerza sus potestades de control, comprobación o inspección, y, en el caso de que ésta se mantenga inactiva ante tales peticiones, siempre se podrá reaccionar frente a su silencio, que en este caso sí puede constituir un acto administrativo presunto.

Este argumento final sirve para dar respuesta en sentido negativo a la pregunta planteada inicialmente de si es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015: como tal acto de la persona interesada es inimpugnable en vía administrativa y en vía contenciosa administrativa, lo que no obsta para que pueda revisarse en las vías indicadas la actuación o, en su caso, la inactividad de la Administración cuando sea llamada a ejercer sus potestades de control.