¿Es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015?

 

El art. 69 de la Ley 39/2015 establece el régimen jurídico de la comunicación, anteriormente denominada comunicación previa, dentro del cual destacamos, en primer lugar, la definición de la figura (apartado 2):

A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

Y en segundo lugar, señalamos los efectos (apartado 3): 

(…) las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

Se completa la regulación con un precepto que permite la presentación de la comunicación

dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.

En síntesis, y a los efectos de lo que interesa exponer aquí, la comunicación faculta a la persona comunicante desde el mismo momento de la presentación para iniciar una actividad, para tener por reconocido un determinado derecho o para ejercerlo, siempre que esos efectos jurídicos estén sometidos al régimen de la comunicación.

Es perfectamente coherente con nuestro sistema de garantías jurídicas que si alguna persona se opone a los efectos de una comunicación pueda ejercer sus derechos a través de la oportuna reclamación. La cuestión que se plantea en el auto del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2024 es si la comunicación como tal es susceptible de recurso.

El punto de partida es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de diciembre de 2022 impugnada en casación en la que se afirma que la comunicación previa de inicio de la actividad no es un acto administrativo susceptible de recurso,

aunque cuestión distinta será aquella en la que la administración declare si las circunstancias reflejadas en la comunicación previa referida se ajustan o no a la realidad, supuesto este contemplado en la sentencia que cita el recurrente de la Sección Tercera de esta misma Sala de fecha 16 de enero de 2020, y en este sentido cabe entender asimismo el artículo 13.3. de la Ley 16/2015 cuando establece que la comunicación previa faculta a la administración a llevar a cabo cualquier actuación de comprobación y será esa comprobación en todo caso lo que constituya el acto administrativo impugnable. 

En la fundamentación jurídica del auto, el Tribunal Supremo reconoce que aunque ya se ha pronunciado sobre diversos aspectos relacionados con el régimen jurídico de la comunicación, por ejemplo, en las sentencias de 8 de marzo de 2023, de 17 de octubre de 2022 y de 20 de septiembre de 2022, no lo ha hecho de forma expresa sobre la naturaleza jurídica de la comunicación como acto administrativo y la posibilidad de interposición de recurso en vía administrativa contra la misma.

Por ello, el Tribunal Supremo aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia respecto de la siguiente cuestión:

Determinar si la comunicación -previa- de inicio de actividad constituye un acto administrativo y, por tanto, cabe la interposición de recurso en vía administrativa y contencioso-administrativa contra la misma. 

La pregunta es impecable, pero en los términos en que está planteada la respuesta depende exclusivamente de si un acto del particular, la comunicación, puede ser considerado un acto administrativo, algo que resultaría muy novedoso respecto de lo que hasta ahora hemos venido entendiendo como acto administrativo. Otra cosa es que, sin ser un acto administrativo, la comunicación produzca efectos administrativos, que como tales han de ser tutelados y, en su caso, controlados y revisados por la Administración competente, y por aquí se abriría, como apunta el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, una posible vía de impugnación, posiblemente contra la presunta inactividad de la Administración. Pero esta línea interpretativa parece difícil de encajar como respuesta a la cuestión planteada.

Quedamos a la espera de la respuesta del Tribunal Supremo.

¿Son aplicables a la comunicación prevista en el artículo 69 de la Ley 39/2015 las causas de suspensión del plazo máximo para resolver y notificar la resolución?

 

El art. 69.2 de la Ley 39/2015 define la comunicación como

aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

Esta puesta en conocimiento de la Administración tiene como efecto el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de la presentación de la comunicación. Se prevé también que la comunicación pueda presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente. Y todo ello, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

La recepción en el ordenamiento español de la comunicación como mecanismo de acceso al desarrollo de una actividad es consecuencia de la transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que establece las disposiciones generales necesarias para facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios y eliminar los obstáculos que se oponen a estas dos libertades fundamentales. 

La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, incorpora al ordenamiento jurídico la Directiva y encarga al Gobierno la presentación de un proyecto de ley en las Cortes Generales en el que se proceda a la adaptación de las disposiciones vigentes con rango legal a lo dispuesto en esta Ley, en el marco de sus competencias, mandato que dio como resultado la aprobación de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

La Ley 25/2009 introdujo en la Ley 30/1992 un nuevo artículo 71 bis relativo a la declaración responsable y a la comunicación previa, que es el antecedente inmediato del actual art. 69 de la Ley 39/2015, con algunos cambios en el régimen jurídico inicial e incluso en la denominación de la figura, que pasa a ser comunicación.

En la sentencia de 20 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo se plantea como cuestión de interés casacional

si cabe aplicar a las comunicaciones previas (sic) a que se refiere el artículo 69.2 de la Ley 39/2015 las causas de suspensión del plazo máximo para resolver previstas en su artículo 22, concretamente la identificada en el apartado g).

La cuestión de fondo que se analiza es la suspensión acordada por un Ayuntamiento de la tramitación de una comunicación de obra presentada para el desarrollo de una determinada actividad por encontrarse pendiente de resolución un procedimiento judicial en el que era objeto una comunicación anterior declarada ineficaz por el propio Ayuntamiento.

Recordemos que el art. 22 de la Ley 39/2015 contempla los supuestos en que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución se puede suspender de forma facultativa (apartado 1) y los supuestos en que la suspensión es preceptiva (apartado 2). Entre los primeros se encuentra el supuesto de suspensión

cuando para la resolución del procedimiento sea indispensable la obtención de un previo pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional (…),

que es el que se trata específicamente en el caso examinado.

El Tribunal Supremo expone que

tras la implantación normativa del nuevo régimen liberalizador del acceso y ejercicio de las actividades de servicios (…) el inicio de la actividad se condiciona a una manifestación del sujeto que desea ejercer aquélla, comunicando a la Administración que cumple los requisitos exigidos legalmente para ello; y la Administración efectúa un control a posteriori para verificar que, efectivamente, se cumplen aquellos requisitos.

La liberalización de la actividad comporta que la persona interesada

puede dar comienzo a ésta, si cumple los requisitos legales, una vez comunique esta circunstancia a la Administración; y será entonces cuando la Administración lleve a cabo su actividad de control para verificar el ajuste de aquélla a la legalidad, de manera que si apreciara deficiencias en la comunicación presentada (o en la documentación correspondiente) podrá requerir del sujeto la oportuna subsanación e, incluso, en los supuestos previstos (…) podrá llegar a declarar la ineficacia de la comunicación previa y determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

Donde resulte aplicable la comunicación (y la declaración responsable, añadimos) ya no existe un procedimiento autorizatorio en que se formule una solicitud y se dicte una resolución, que justificaría la aplicabilidad de un plazo máximo para resolver y notificar la resolución, y que en este contexto está exento de la más elemental lógica.

Concluye el Tribunal Supremo dando respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada señalando que

no cabe aplicar a las comunicaciones previas a que se refiere el artículo 69.2 de la Ley 39/2015 la causa de suspensión del plazo máximo para resolver prevista en el artículo 22.1.g) de la misma ley.

El mismo argumento nos sirve para añadir a la conclusión del Tribunal Supremo, que se ciñe en su respuesta a la concreta cuestión planteada, que la totalidad de los supuestos de suspensión previstos en el art. 22 de la Ley 39/2015 no es aplicable a la comunicación prevista en el art. 69 de la Ley 39/2015, por una razón tan simple como que la naturaleza de la comunicación no deja espacio a ningún plazo para resolver y notificar la resolución susceptible de ser suspendido.

 

Sobre el aviso de puesta a disposición de la notificación electrónica

El Tribunal Constitucional ha dictado la sentencia 6/2019, de 17 de enero de 2019, en la que se pronuncia sobre la validez de una notificación electrónica practicada a un profesional sin que previamente se haya realizado el aviso de la puesta a disposición, en el marco de unas actuaciones judiciales. La sentencia se dicta como consecuencia de la cuestión de inconstitucionalidad presentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, por posible vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con el último inciso del artículo 152.2 de la Ley de enjuiciamiento civil, en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil.

El precepto impugnado, después de establecer que los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de justicia o cuando aquéllos, sin estar obligados, opten por el uso de esos medios, señala que

el destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones. En tal caso, con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referido aviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

En el supuesto que da lugar a la cuestión de inconstitucionalidad se plantea que puede afectar al derecho de defensa del cliente de un graduado social que no consultó su buzón del sistema Lexnet al que se le remitió la notificación de una sentencia del Juzgado de lo Social, en la confianza legítima de que recibiría el aviso por haber suministrado una dirección de correo electrónico, que nunca llegó. Como no recibió el aviso, no consultó el buzón Lexnet, no accedió a la notificación de la sentencia y no formalizó en plazo el anuncio del correspondiente recurso de suplicación contra la sentencia. Cabe recordar que, conforme al art. 273.1 LEC

todos los profesionales de la justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos, iniciadores o no, y demás documentos (…).

Asimismo, el art. 5.1 del Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema Lexnet, determina que

todos los Abogados, Procuradores, Graduados Sociales, Abogados del Estado, Letrados de las Cortes Generales, de las Asambleas Legislativas y del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, de las demás Administraciones Públicas, de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, así como los Colegios de Procuradores y administradores concursales tienen la obligación de utilizar los sistemas electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y para la recepción de actos de comunicación.

Por las similitudes que guardan los preceptos transcritos con el régimen jurídico de las notificaciones electrónicas establecido por la Ley 39/2015 respecto de los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración (art. 14.2 en relación con el art. 41.6) he considerado interesante exponer la interpretación que de ellos hace el Tribunal Constitucional.

En el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, la Sala afirma que el aviso de notificación del artículo 152.2 LEC modula la diligencia del profesional actuante en el procedimiento, pues le permite atemperar la carga «desproporcionada» que le supone tener que consultar «todos los días del año» su buzón de Lexnet; carga todavía más gravosa si se trata de un profesional que, como aquí sucede, solo actúa «esporádicamente en el territorio competencia del Ministerio de Justicia, en el que está implantado el sistema electrónico Lexnet como obligatorio».

El Tribunal Constitucional comienza su análisis indicando de forma preliminar que la norma analizada no configura el «aviso» como un acto de comunicación, sino solo como una información que se provee acerca «de la puesta a su disposición de un acto de comunicación», del cual no se establece el contenido y en ningún caso que haya de ser el acto de comunicación, por lo que no se le pueden trasladar las garantías propias del sistema Lexnet. Dice también el Tribunal Constitucional que no existe ni siquiera el compromiso de garantizar la viabilidad técnica de esos avisos, como resulta del preámbulo de la Ley 42/2015, que en su epígrafe II matiza que tales envíos se remitirán, «siempre que esto sea posible», y que los profesionales obligados desde siempre, por su actividad, a ser diligentes en la recepción y traslado de los actos de comunicación que conciernen a sus representados, sea en papel o electrónicamente.

Dicho esto, el Tribunal Constitucional concluye que

El aviso representa un acto procesal efectuado por la oficina judicial, de carácter accesorio, que ayuda o facilita el conocimiento del hecho de haberse practicado un acto de comunicación, pero a cuyo acceso efectivo el aviso no coadyuva, sino que exige la utilización del canal electrónico habilitado para el profesional.

El aviso, por tanto, no es un elemento integrante del acto de comunicación, susceptible de condicionar su validez, de modo que la no práctica del aviso no produce indefensión.

En cuanto a la consideración por la Sala que planteó la cuestión de inconstitucionalidad de que la utilización cotidiana por los profesionales de la justicia del sistema Lexnet entraña una carga «desproporcionada», señala el Tribunal Constitucional que no es sino la consecuencia natural del ejercicio de una actividad profesional continuada, esto es, el estado normal esperable. Remata la cuestión el Tribunal Constitucional indicando que

No se alcanza a ver qué obstáculo legal para el bienestar de procuradores, graduados sociales o abogados, puede suponer que el legislador sustituya el régimen presencial diario en la recepción de los actos de comunicación imperante antaño, por otro de naturaleza electrónica al que puede accederse desde diversos dispositivos y en lugares diferentes, para comodidad de la persona, protegido dicho acceso con una serie de garantías dentro de la plataforma habilitada. En realidad, y con las propias palabras del Auto que promueve la presente cuestión, por su trabajo y su dedicación se puede esperar que el profesional acceda a su buzón diariamente o casi a diario, no otra cosa.

Y en cuanto a la presunta vulneración de la confianza legítima, indica el Tribunal Constitucional que

no puede reclamarse una confianza legítima en la aplicación de un precepto que no existe, pues ninguno de los previstos en la Ley de enjuiciamiento civil o en la normativa sobre comunicaciones electrónicas en el ámbito de la justicia plasman una vinculación o condicionamiento de los efectos propios de las notificaciones procesales practicadas por vía Lexnet (o plataforma similar), con la realización del aviso sobre la puesta a disposición de ese acto procesal, en el dispositivo, servicio de mensajería simple o dirección de correo electrónico, facilitado por el profesional interviniente.

En el voto particular formulado a la sentencia, el magistrado discrepante considera que no puede pretenderse que el perjuicio derivado del incumplimiento de una obligación recaiga sobre la parte no incumplidora, y que si el principio cuestionado se establece en la relación entre uno de los poderes del Estado y el ciudadano, ese irrazonable desplazamiento del perjuicio del incumplimiento por parte del Estado ese irrazonable desplazamiento del perjuicio del incumplimiento por parte del Estado al ciudadano usuario del sistema de la Administración de justicia, solo puede calificarse como una arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 de la Constitución.

Algo parecido es lo que argumenta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de junio de 2018, ésta en el ámbito de la actuación de las Administraciones públicas, si bien hay que precisar que se refiere a un supuesto en que la omisión del aviso se produjo después de que las anteriores notificaciones electrónicas practicadas en el mismo procedimiento se llevaron a cabo previo aviso de puesta a disposición. Señala el Tribunal que

No se discute que los avisos previos en la dirección de correo electrónico relativos a que el contribuyente tiene una notificación pendiente en su D.E.H. no son preceptivos para la AEAT. Pero en el presente caso adquirió una relevancia transcendental como se deduce del expediente. Consta en el mismo que todas las actuaciones del procedimiento de comprobación limitada, se realizaron tras un aviso previo de existencia de una actuación pendiente de notificación en su D.E.H. También se constata que la falta de aviso no invalida la notificación a través de las formas legales, pero es que en este caso no ocurre este supuesto, sino que la actuación de la Administración a través de un sistema que avisa al obligado genera una confianza legítima respecto a la existencia de una notificación de la AEAT pendiente de recepcionar. Esa confianza legítima hace que sea transcendente y relevante que el obligado no entrara en su D.E.H. a la vista que no había recibido un aviso en su dirección de correo como había ocurrido hasta ese momento. Es decir, era una actitud esperable en el obligado tributario sin que pueda tildarse de negligente el hecho que no accediera a su D.E.H. (…) Había, por tanto, una legítima creencia en el obligado de que cada nueva actuación tributaria iba a ser objeto de aviso y, en ese momento acceder al sistema para recepcionar electrónicamente la misma.

De ello concluye el Tribunal que procede retrotraer el procedimiento y practicar de nuevo la notificación que se ha considerado inválida.

Aunque, como hemos visto, las razones del Tribunal Constitucional avalan la irrelevancia de la práctica del aviso de puesta a disposición para la validez de la notificación posterior, el voto particular formulado y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que hemos comentado se abre una interesante línea de reflexión que mantendrá nuestra atención a la espera de nuevos pronunciamientos judiciales sobre esta cuestión.

Plazo para el ejercicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tienen atribuidas las Administraciones Públicas para verificar las declaraciones responsables y las comunicaciones

 

Me ha llamado la atención una compañera (¡gracias!) sobre una interesante sentencia del Tribunal Supremo que se pronuncia sobre una materia de la que nos quedan todavía muchas cosas por descubrir, el régimen jurídico de las declaraciones responsables y las comunicaciones que regula el art. 69 de la Ley 39/2015, y en particular sobre el plazo de que disponen las Administraciones públicas competentes para comprobar que las declaraciones responsables y las comunicaciones se ajustan a la realidad.

Recordemos que la declaración responsable es (art. 69.1 Ley 39/2015)

el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

La comunicación es (art. 69.2 Ley 39/2015)

aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

En suma, por la simple presentación de la declaración responsable o de la comunicación la persona interesada adquiere, respectivamente, el reconocimiento o el ejercicio de un derecho o se le permite el inicio de una actividad, desde el día de la presentación.

Pero, eso sí, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

En la sentencia de 8 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo se plantea como cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es

si el ejercicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tienen atribuidas las Administraciones Públicas para verificar las declaraciones responsables y las comunicaciones que permiten el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad desde el día de su presentación, se encuentra sometido a plazo, y en su caso, determinar el mismo, o sí por el contrario, su ejercicio no se encuentra sometido a límite temporal alguno y puede ser ejercitado mientras se ejerza el derecho o se lleve a cabo la actividad comunicada.

La sentencia impugnada afirma que el régimen de control establecido para la comunicación previa no puede ser entendido, en obsequio del principio de seguridad jurídica, más exigente para su titular y terceros que el que se aplica en sede de licencias o autorizaciones expresas, en que existe un plazo cierto para su comprobación. Por lo tanto, afirma la sentencia impugnada, no es admisible que la verificación o comprobación de la conformidad de los datos que en la declaración responsable se contienen no esté sujeta a plazo, que se puede extender durante años, de modo que

en defecto de plazo establecido y hasta por analogía no puede ser reconocido más allá del plazo supletorio de tres meses del artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -como con posterioridad se establece en el artículo 21.2 de la Ley39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-. (…) Una vez traspasado ese lapso de tiempo, y en este caso con tanta acentuación por años, deberá, en su caso, actuarse por las vías impugnatorias y garantías de la revisión de oficio u otras que desde luego no se han seguido.

Para resolver la cuestión, el Tribunal Supremo analiza la naturaleza de la declaración responsable y de la comunicación, señalando que ambas

constituyen un tertium genus entre el régimen de licencia previa y la libre prestación de servicios sin requisito alguno, porque en tanto que en aquellas hasta que no se obtiene la autorización administrativa (licencia o autorización) no se puede ejercer el derecho o la actividad, y en las segundas el ejercicio no requiere formalidad alguna; en el régimen de declaración responsable o comunicación previa el ejercicio de la actividad está condicionada a que el ciudadano ponga en conocimiento de la Administración, de manera preceptiva, no solo esa intención de ejercitar el derecho o iniciar la actividad, sino que está en condiciones de ejercerlo porque reúne las exigencias que impone la normativa sectorial que regula esos derechos o actividad, estando en posesión de la documentación que lo acredita que no es necesario que entregue a la Administración con la comunicación, pero sí que la pone a su disposición.

Lo que caracteriza, pues, a la declaración responsable y a la comunicación es que no existe ningún acto de la Administración que manifieste su voluntad, sino únicamente un acto de la persona interesada en el ejercicio del derecho o la actividad, de modo que el derecho a ese ejercicio surge directamente de la norma que la regula.

 De este modo, dice el Tribunal Supremo,

Como no hay acto administrativo de ninguna naturaleza ni la Administración ha condicionado el ejercicio del derecho o actividad a decisión alguna, sino que es el propio Legislador, no la Administración, el que autoriza el ejercicio de tales derechos sin mayor condicionante que tales actos de comunicación, es el propio Legislador el que le confiere a la Administración la potestad de controle inspección potestades que son consustanciales a los actos autorizatorios de actividades.

Desde luego, el Tribunal Supremo descarta que a partir de un determinado plazo la Administración haya de acudir a la revisión de oficio para ejercer sus potestades de verificación y comprobación, porque

si no existe acto alguno de la Administración, tan siquiera un pretendido acto presunto, es indudable que no puede hablarse de una firmeza que requiriese acudir al procedimiento de revisión de oficio.

Además, es indudable que las potestades de control e inspección han de poder ejercitarse durante todo el tiempo en que dure el ejercicio de la actividad, y más aún si la ley no establece ningún plazo para que la Administración las ejerza.

 Y hay que tener en cuenta, concluye el Tribunal Supremo, que la declaración responsable y la comunicación son instrumentos que facilitan la libre prestación de servicios y que establecen una gestión compartida entre la Administración y los ciudadanos, dando intervención a estos en la gestión de los servicios, por lo que

le es exigible al ciudadano la buena fe que en dichas declaraciones anticipadas de que cumplen las condiciones que la normativa impone para el ejercicio de los derechos o actividades, declaración que es la que esa normativa impone para hacer efectivo ese ejercicio. Pero precisamente por ese actuar responsable, es por lo que la Administración, a la que el Legislador impone aceptar la eficacia de la simple manifestación del ciudadano, esté habilitada para que, en cualquier momento pueda comprobarla veracidad de tales manifestaciones.

 De lo que se concluye que

 las potestades de comprobación en una declaración responsable o comunicación previa, conforme a la normativa general en vigor, no está sujeta a plazo alguno y puede realizarse durante todo el tiempo de ejercicio del derecho o de la actividad a que se refieren dichos actos del ciudadano.

No es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015

 

En un post anterior nos preguntábamos si es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015, haciéndonos eco de la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia enunciada por el Tribunal Supremo en el auto de 17 de julio de 2024 de la forma siguiente:

Determinar si la comunicación -previa- de inicio de actividad constituye un acto administrativo y, por tanto, cabe la interposición de recurso en vía administrativa y contencioso-administrativa contra la misma.

Mediante la sentencia de 20 de abril de 2026 el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión con una extensa referencia a los antecedentes normativos y a su propia doctrina.

Recuerda el Tribunal Supremo que la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, referente a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios o Directiva Bolkenstein), tenía por objeto facilitar la libre prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea, a cuyo efecto pretende, entre otras medidas, la reducción al máximo de la autorización administrativa como técnica de control previa el ejercicio de derechos, directiva que fue transpuesta a nuestro ordenamiento interno en primer término, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que adaptó a lo dispuesto en la Ley 17/2009 diversas leyes, y entre ellas la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, añadiendo un nuevo artículo 39 bis referido a los Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad y un nuevo artículo 71 bis relativo a la Declaración responsable y comunicación previa. Actualmente, la Ley 39/2015, dedica su artículo 69 a la Declaración responsable y comunicación.

De acuerdo con este último precepto nos dice el Tribunal Supremo que

(…) tras la implantación normativa del nuevo régimen liberalizador del acceso y ejercicio de las actividades de servicios, (…) el inicio de la actividad se condiciona a una manifestación del sujeto que desea ejercer aquélla, comunicando a la Administración que cumple los requisitos exigidos legalmente para ello; y la Administración efectúa un control a posteriori para verificar que, efectivamente, se cumplen aquellos requisitos. Se trata, por tanto, de actos del interesado, pero no son solicitudes, de manera que la Administración está exonerada de la obligación de resolver, y ello a pesar de la ubicación sistemática de este precepto en la Sección dedicada al inicio del procedimiento a solicitud del interesado. La comunicación previa y la declaración responsable evitan la tramitación de un procedimiento administrativo, residenciándose la intervención administrativa en un control posterior. Son, por tanto, actos jurídicos de carácter privado, que habilitan para el ejercicio de un derecho o actividad, con eficacia propia, externa y jurídico-pública, sin precisar de ulterior confirmación administrativa.

La consecuencia del cambio de planteamiento normativo respecto de la situación anterior es clara: ahora no existe, propiamente, un procedimiento autorizatorio que, iniciado con una solicitud del sujeto, deba concluir con una resolución administrativa "otorgando permiso" a aquél para realizar la actividad pretendida.

Como respuesta a la cuestión de interés casacional, el Tribunal Supremo destaca las diferencias entre las comunicaciones previas y las declaraciones responsables de los actos administrativos autorizatorios de actividad, señalando que aquellas

No son actos administrativos, pues a través de ellos no se expresa ninguna voluntad de la Administración, ni positiva ni negativa, en cuanto al ejercicio de la actividad que se declara o comunica, ni tampoco puede presumirse dicha voluntad. Tampoco el despliegue de efectos consistente en la realización de la actividad declarada o comunicada se puede considerar amparado por una decisión administrativa. La posición de la Administración es de mera receptora del escrito correspondiente, sin que esa recepción suponga autorización implícita.

Tampoco la presentación de esos escritos se puede considerar como actos de inicio de un procedimiento administrativo, puesto que su eficacia, en cuanto al desarrollo de la actividad, se despliega desde el mismo momento de la presentación, sin que sea necesaria la realización de ninguna actividad adicional. En realidad, la presentación de estos escritos ni siquiera se puede considerar un procedimiento, entendido como una concatenación de actos conducentes a un resultado (…) Y al no tener la Administración la obligación de resolver puesto que no hay ninguna solicitud no opera el instituto del silencio administrativo.

Si la comunicación previa y la declaración responsable no son actos administrativos, ni expresan voluntad alguna de la Administración, es claro que no se puede interponer frente a ellos recurso alguno, ni administrativo ni jurisdiccional, sin perjuicio, claro está, de que si la Administración, en el ejercicio de sus potestades de comprobación, control e inspección, dicta determinados actos estos si tendrán la naturaleza de actos administrativos y ,en consecuencia, si se dan los requisitos para ello, podrá ser objeto de impugnación.

Concluye el Tribunal Supremo descartando que por el hecho de que esta actividad sea inimpugnable se produzca indefensión de los terceros afectados por la actividad cuyo desarrollo ha sido comunicado previamente o declarado responsablemente, porque siempre se podrá acudir a la Administración para que ejerza sus potestades de control, comprobación o inspección, y, en el caso de que ésta se mantenga inactiva ante tales peticiones, siempre se podrá reaccionar frente a su silencio, que en este caso sí puede constituir un acto administrativo presunto.

Este argumento final sirve para dar respuesta en sentido negativo a la pregunta planteada inicialmente de si es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015: como tal acto de la persona interesada es inimpugnable en vía administrativa y en vía contenciosa administrativa, lo que no obsta para que pueda revisarse en las vías indicadas la actuación o, en su caso, la inactividad de la Administración cuando sea llamada a ejercer sus potestades de control.

Notificación personal a representante dirigida a una persona jurídica dada de alta en el sistema de notificación electrónica

 

El Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, establece la obligación de utilizar medios electrónicos en las comunicaciones y notificaciones que deba efectuar la Agencia Estatal de Administración Tributaria a las personas y entidades comprendidas en el ámbito subjetivo del Real Decreto en sus actuaciones y procedimientos, y determina que la práctica de las notificaciones electrónicas se ha de llevar a cabo mediante la adhesión al sistema de notificación en dirección electrónica regulado en la Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, actualmente derogado por el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos.

La sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2023 analiza las consecuencias de haber realizado una notificación personal cuando la entidad jurídica está dada de alta en el sistema de notificación electrónica, y la validez de la notificación personal por haber sido dirigida al representante legal de la empresa y no a ésta, y porque la persona que recoge la notificación no estaba autorizada, al no ser empleado de la empresa sino un familiar del representante legal.

La Audiencia Nacional señala que una vez que la entidad jurídica se encuentra dentro del sistema de notificaciones electrónicas, la Administración tributaria no puede elegir libremente una forma distinta de notificación. Solo podrá acudir a la notificación personal en los supuestos previstos en el artículo 3.2 RD 1360/ 2010, de 29 de octubre, que son:

a) Cuando la comunicación o notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del obligado o su representante en las oficinas de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento. Esta opción no corresponderá al obligado cuando concurran las circunstancias previstas en la letra b) siguiente.

b) Cuando la comunicación o notificación electrónica resulte incompatible con la inmediatez o celeridad que requiera la actuación administrativa para asegurar su eficacia.

 c) Cuando las comunicaciones y notificaciones hubieran sido puestas a disposición del prestador del servicio de notificaciones postales para su entrega a los obligados tributarios con antelación a la fecha en que la Agencia Estatal de Administración Tributaria tenga constancia de la comunicación al obligado de su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada.

La sentencia advierte que en otros casos diferentes de los indicados no siempre esta irregularidad será invalidante porque, por ejemplo, si ha habido una notificación personal al interesado, no tiene sentido plantearse que la notificación no sea válida. Solo se producirá la invalidez de la notificación

 cuando se acredite por las circunstancias concurrentes que la alteración del medio de notificación ha causado indefensión. Por ejemplo, cuando el destinatario de la notificación espera comunicaciones por vía electrónica y no accede al lugar donde recibe avisos de llegada de notificaciones personales.

En el caso particular examinado, en que ha recibido la comunicación un familiar del representante legal, es difícil pensar que no haya llegado a su poder. Y la alegación de que este familiar no estaba autorizado para recibir notificaciones dirigidas a la entidad

es excesivamente formal, dadas las circunstancias de confusión entre el domicilio social y el familiar.

Por todo ello, se desestima el recurso contencioso administrativo con imposición de costas a la parte demandante. La sentencia no era firme, pero cuando se escriben estas líneas no consta en la base de datos su eventual impugnación ante el Tribunal Supremo.

La presencia de la persona interesada en la práctica de la prueba testifical del procedimiento administrativo

 

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2023, además de hacer unas puntualizaciones sobre el derecho de la persona interesada a ser notificada del comienzo de la práctica de las pruebas admitidas en el procedimiento administrativo, reflexiona sobre el valor de la prueba y su carácter contradictorio, especialmente en un procedimiento sancionador.

En la parte que aquí interesa, la sentencia analiza un procedimiento administrativo sancionador en que, habiendo solicitado la persona interesada la práctica de la prueba testifical, una vez admitida fue llevada a cabo sin su presencia porque no le fue comunicada la información necesaria para asistir.

Llama la atención, entre el argumentario empleado por la representación letrada de la Administración autora del acto impugnado, que se afirme lo siguiente:

el hecho infractor se presenció de manera directa por la policía, existen hechos objetivos e indubitados como son, que la bebida vendida contiene alcohol y que la compradora era menor de edad (...) [y] que la menor admitió la compra-- la citación del interesado difícilmente pudiera haber cambiado el resultado (...).

Es decir, que como el hecho ha sido presenciado por la policía, existe prueba suficiente para resolver el procedimiento sancionador, y los demás trámites son meras formalidades. Frente a esta interpretación, el Tribunal Supremo reacciona afirmando que

si la denuncia de los agentes de la autoridad hace prueba de los hechos que recoge, salvo que se acredite lo contrario (artículo 77.5 [de la Ley 39/2015] ), adquiere una relevancia esencial el derecho del afectado a proponer y a que se admitan y practiquen los medios probatorios con los que demostrar que lo sucedido no es lo que esos agentes dicen que ocurrió. Así, resulta con naturalidad del artículo 77 que nos ocupa, cuyas prescripciones no son sino el resultado al que ha llegado la interpretación de las garantías que contempla el artículo 24 de la Constitución y de su mandato de proscripción de la indefensión, garantías especialmente exigentes cuando del procedimiento sancionador se trata, pues a él se aplican, en principio, las establecidas para el proceso penal.

Se reconoce, por tanto, el derecho de la persona interesada en un procedimiento sancionador a pedir un período de prueba y a proponer en él los medios probatorios con los que demostrar que no son ciertos en todo o en parte los hechos que se le imputan, por mucha prueba presuntamente de cargo que haya aportado la parte acusadora.

Recordemos que el art. 78 de la Ley 39/2015 establece en sus dos primeros apartados lo siguiente:

1. La Administración comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas.

2. En la notificación se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar técnicos para que le asistan.

Nos dice el Tribunal Supremo que de estos dos apartados

se desprende que al interesado se le ha debido comunicar con antelación suficiente el comienzo de la realización de las pruebas admitidas y que esa comunicación ha de comprender la indicación del lugar, fecha y hora en que se practicará así como ha de informarle de que puede nombrar técnicos que le asistan. Una comunicación de la naturaleza de la que contempla este precepto legal no es para mero conocimiento del interesado sino, precisamente, para que pueda personarse en el acto en que se lleva a cabo la prueba. No queda, pues, al parecer del instructor hacer o no esa comunicación, y tampoco hacerla incompleta. De igual modo, no queda a su decisión permitir o no la presencia de aquél, pues en tal hipótesis no tendría sentido la comunicación exigida por la Ley. Además, si no puede estar presente, ¿en qué y cómo sería asistido por los técnicos que puede nombrar?

El Tribunal Supremo destaca, además, que el art. 77.1 de la Ley 39/2015 remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil para la práctica de la prueba, la cual en su art. 372.1 establece que

Una vez respondidas las preguntas formuladas por el abogado de la parte que propuso la prueba testifical, podrán los abogados de cualquiera de las demás partes plantear al testigo nuevas preguntas que reputen conducentes para determinar los hechos. (...)

Es decir, que durante la prueba testifical está previsto que se formulen preguntas dirigidas a cuestionar el testimonio prestado. Si no se permite a la persona interesada, por no encontrarse presente en el trámite de prueba por no haber sido citada oportunamente, hacer al testigo preguntas al objeto de desvirtuar los hechos consignados en la denuncia y el propio testimonio del testigo, el resultado es impedir la contradicción imprescindible y así causar indefensión a la persona interesada.

Por eso, el Tribunal Supremo concluye dando respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión en los tétminos siguientes:

en supuestos como el de autos, del artículo 78 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se deduce la obligación para el instructor de comunicar a los interesados los datos referidos a la práctica de la prueba testifical a los efectos de que puedan estar presentes en su práctica e intervenir en ella.

Modificación de la Ley 39/2015 por la Ley de telecomunicaciones

 

La prueba de que hay que prestar mucha atención a las novedades normativas, incluso a las que aparentemente no afectan a nuestro sector, porque en alguna disposición complementaria sin relación directa con la temática abordada por la norma puede aparecer una nueva regulación de nuestro interés, nos la ofrece en esta ocasión la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, que en su disposición final primera introduce unas modificaciones a la Ley 39/2015 relativas a la identificación y firma de las personas interesadas en el procedimiento administrativo y a los sistemas de firma admitidos por las Administraciones públicas. De estas previsiones no nos explica nada la exposición de motivos de la ley ni se hace reseña de ellas en el dictamen emitido por el Consejo de Estado con el número 800/2021.

La modificación de que hablamos da una nueva redacción a los artículos 9.2.c) y 10.2.c) de la Ley 39/2015, complementada por la adición de una nueva disposición adicional séptima. La redacción vigente de los artículos afectados ya había sido anteriormente objeto de modificación por el Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones.

El primero de los artículos afectados regula en particular los sistemas de identificación de las personas interesadas en el procedimiento, previendo en  su apartado 2 que las personas interesadas podrán identificarse electrónicamente ante las Administraciones Públicas mediante sistemas basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica o de sello electrónico expedidos por prestadores incluidos en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’ -letras a) y b)-, y añadía en la letra c) la posibilidad de utilizar

sistemas de clave concertada y cualquier otro sistema, que las Administraciones consideren válido en los términos y condiciones que se establezca, siempre que cuenten con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad (…).

Es decir, como alternativa al uso de certificados electrónicos (la firma electrónica o el sello electrónico), se establecía la posibilidad de establecer mecanismos con usuario y pin, y otros sistemas. Adelantemos que esta posibilidad se mantiene, con una diferente redacción, pero lo que se modifica es el procedimiento de implantación. El redactado vigente hasta ahora exigía para su implantación la autorización previa de la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, solo denegable por motivos de seguridad pública, y previo informe vinculante de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior.

El nuevo redactado suprime la mención, que probablemente era innecesaria, a los sistemas de clave concertada, quedando de la siguiente manera:

c) Cualquier otro sistema que las Administraciones públicas consideren válido en los términos y condiciones que se establezca, siempre que cuenten con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad (…)

Con la novedad de que suprime la mencionada autorización previa, que se sustituye por una comunicación previa a la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, que ha de venir acompañada de una declaración responsable de que se cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa vigente. Se añade que para la eficacia jurídica del sistema

habrán de transcurrir dos meses desde dicha comunicación, durante los cuales el órgano estatal competente por motivos de seguridad pública podrá acudir a la vía jurisdiccional, previo informe vinculante de la Secretaría de Estado de Seguridad, que deberá emitir en el plazo de diez días desde su solicitud.

Se trata, por lo tanto, de una modificación meramente procedimental, sin alcance material.

En unos términos similares se produce la modificación del art. 10 de la Ley 39/2015, que al identificar como sistemas de firma de las personas interesadas admitidos por las Administraciones Públicas (apartado 2)

a) Sistemas de firma electrónica cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’ y

b) Sistemas de sello electrónico cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados electrónicos cualificados de sello electrónico expedidos por prestador incluido en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’

mantiene la posibilidad de usar

cualquier otro sistema que las Administraciones públicas consideren válido en los términos y condiciones que se establezca, siempre que cuenten con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad (…)

pero se sustituye la hasta ahora exigida, como en el caso anterior, autorización previa de la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, por una comunicación previa a la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en las mismas condiciones expresadas en el caso anterior, es decir, con la presentación de una declaración responsable de que se cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa vigente y con una demora en la eficacia jurídica del sistema de  dos meses desde dicha comunicación, durante los cuales el órgano estatal competente por motivos de seguridad pública podrá acudir a la vía jurisdiccional, previo informe vinculante de la Secretaría de Estado de Seguridad, que deberá emitir en el plazo de diez días desde su solicitud.

Se añade, por último, una nueva disposición adicional séptima a la Ley 39/2015 que establece el deber de la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital de informar a la Conferencia Sectorial para asuntos de Seguridad Nacional de las resoluciones denegatorias de la autorización prevista en los artículos 9.2.c) y 10.2.c) de la Ley, que, en su caso, se hayan dictado en el plazo máximo de tres meses desde la adopción de la citada resolución.

Tiempo de conservación y destrucción de documentos. La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2022 sobre el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos.

 

Cuando ha pasado poco más de un año desde la entrada en vigor del Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, a cuyo contenido en materia de procedimiento administrativo dedicamos en su día este post, el Tribunal Supremo ha resuelto dos recursos contencioso-administrativos contra dicha disposición reglamentaria, el primero el 25 de mayo y el segundo el 30 de mayo de 2022.

Resulta especialmente interesante el segundo pronunciamiento, instado por la Generalidad de Cataluña, porque es parcialmente estimatorio de la demanda al declarar la nulidad de la disposición transitoria primera del Real Decreto, relativa a la destrucción de documentos en soporte no electrónico.

Para explicar el razonamiento del Tribunal Supremo, hay que empezar haciendo referencia a las normas generales sobre el tiempo de conservación y destrucción de documentos contenidas en el articulado del Reglamento, concretamente, en el art. 53. La regla básica aparece en el apartado primero, que establece que

Los documentos presentados por el interesado en soporte papel que por cualquier circunstancia no le puedan ser devueltos en el momento de su presentación, una vez digitalizados serán conservados a su disposición durante seis meses para que pueda recogerlos, independientemente del procedimiento administrativo al que se incorporen o de la Administración Pública a que vayan dirigidos, salvo que reglamentariamente la Administración correspondiente establezca un plazo mayor.

Este precepto también fue cuestionado por la Generalidad de Cataluña arguyendo que se trata de una norma organizativa interna que invade sus competencias autoorganizativas que, además, ya ha ejercido reglamentariamente con una regulación diferente. El Tribunal Supremo considera que la previsión normativa sobre la devolución, conservación o destrucción de los documentos presentados en soporte papel una vez haya sido digitalizados no es una cuestión meramente organizativa interna, sino que se trata de una faceta de las relaciones de los ciudadanos con la Administración, que se regula en ejercicio de la competencia del Estado en orden a garantizar un trato común a los ciudadanos en sus relaciones con las distintas administraciones públicas (artículo 149.1.18ª de la Constitución).

La disposición transitoria primera nulo establece lo siguiente:

1. Transcurridos dos años desde la entrada en vigor de este real decreto, los documentos en soporte no electrónico que se encuentren en las oficinas de asistencia en materia de registros y de los que se haya obtenido una copia electrónica auténtica de conformidad con los requisitos que establece el Esquema Nacional de Interoperabilidad y su normativa técnica complementaria, para su registro e incorporación al correspondiente expediente electrónico, podrán ser eliminados en las mismas condiciones que establece este real decreto.

Para ello será necesaria la comunicación previa a la autoridad calificadora correspondiente (…)

2. Asimismo, transcurridos dos años desde la entrada en vigor de este real decreto podrán destruirse las copias en papel de los documentos previstos en el artículo 49 del Reglamento que se encuentren en las oficinas de registro y de las que se haya obtenido en su momento la correspondiente copia electrónica.

En síntesis, la objeción que plantea la demanda es que la regla que impide la destrucción de los documentos en soporte no electrónico en un plazo de dos años y que establece como necesaria la comunicación previa a la autoridad calificadora correspondiente, es una norma de organización interna sin afectación directa sobre la actividad externa de la Administración y los ciudadanos, por lo que vulnera la competencia exclusiva de la Generalidad de Cataluña para organizar su propia Administración, que además ha regulado este aspecto de otra manera.

En su respuesta, el Tribunal Supremo relaciona la disposición transitoria impugnada con el contenido del art. 53 del Reglamento que ya hemos comentado, indicando que dicho artículo

regula, en lo que ahora interesa, la obligación de conservar a disposición del interesado durante seis meses -salvo que la Administración correspondiente establezca reglamentariamente un plazo mayor- los documentos presentados en soporte papel (o en formato electrónico dentro de un dispositivo), que, una vez digitalizados (o incorporados al expediente), no le puedan ser devueltos en el momento de su presentación. Por otra parte, es obligado entender, por contraposición con lo dispuesto en la norma transitoria que ahora vamos a examinar, que este artículo 53 se refiere a documentos presentados después de la entrada en vigor del Real Decreto 203/2021.

En consecuencia, razona el Tribunal Supremo, la disposición transitoria, aunque no lo diga expresamente, se refiere a documentos que fueron presentados antes de la entrada en vigor del Real Decreto 203/2021, pues no puede solaparse con lo que establece el art. 53, y como no hace distingos ni establece límites, afecta a los documentos presentados en cualquier fecha anterior entrada en vigor del Real Decreto -en los días inmediatamente previos o años antes de esa entrada en vigor, y con independencia de si el procedimiento en el que se incardinan esos documentos está todavía en tramitación o ya concluido.

Dada la generalidad de términos en que está concebida la disposición transitoria, no se puede entender que su finalidad sea garantizar un trato común a la ciudadanía en sus relaciones con las distintas administraciones públicas, sino que su principal objetivo consiste en abordar un problema de gestión y depuración de archivos documentales, que es una cuestión meramente organizativa. 

Si la norma hubiera distinguido entre documentos incorporados a procedimientos en tramitación y documentos que forman parte de procedimientos concluidos, en el primer caso se hubiera podido identificar una finalidad de garantizar el trato común de la ciudadanía en sus relaciones con las Administraciones, pero al no hacerlo, la norma es contraria al orden constitucional de competencias, y por ello se declara nula.

Novedades que aporta en materia de procedimiento administrativo el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos. El Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo.

Cuando era inminente la entrada en vigor de la parte de la Ley 39/2015 que había quedado demorada -siempre que no se acordase una nueva demora como había ocurrido en dos ocasiones anteriores- el Boletín Oficial del Estado ha publicado el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, cuya entrada en vigor se establece para el 2 de abril de 2021, coincidiendo con la entrada en vigor de la parte demorada de la Ley 39/2015, y, dicho sea de paso, señalando  una vacatio legis de ¡2 días!

La disposición ha sido dictada en desarrollo de la Ley 39/2015 y de la Ley 40/2015 en lo referido a la actuación y el funcionamiento electrónico del sector público, y se aplica al sector público, que, como es sabido, comprende la Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las Entidades que integran la Administración Local y el sector público institucional. 

El Real Decreto, además de aprobar el Reglamento mencionado, modifica una parte considerable del Real Decreto 4/2010, de 8 de enero, por el que se regula el Esquema Nacional de Interoperabilidad en el ámbito de la Administración Electrónica, y un artículo del Real Decreto 931/2017, de 27 de octubre, por el que se regula la Memoria del Análisis de Impacto Normativo en desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El Reglamento tiene carácter básico en una parte muy importante de su articulado, con excepción de los preceptos que señala la disposición final primera como aplicables solo en el ámbito estatal, y que se identifican fácilmente a lo largo del articulado por la mención que se hace a esta circunstancia. Por lo tanto, la casi totalidad de las previsiones del Reglamento complementan lo establecido por las Leyes 39 y 40/2015 con aplicación en todo el sector público.

El Reglamento está formado por un título preliminar y cuatro títulos numerados, con un total de 65 artículos, más diez disposiciones adicionales. La primera parte del Reglamento, excluido el título preliminar, regula fundamentalmente los aspectos tecnológicos del procedimiento administrativo: el título I regula los portales de internet, el punto de acceso general electrónico y las sedes electrónicas, y el título II, aunque lleva por título Procedimiento administrativo por medios electrónicos, trata fundamentalmente de la identificación y autentificación de las Administraciones públicas y de las personas interesadas (arts. 15-36). 

Donde encontramos un conjunto significativo de preceptos sobre el procedimiento administrativo en tanto que actividad de las Administraciones públicas y de las personas interesadas es en el capítulo III del título II y el título III, que podemos agrupar en una segunda parte del Reglamento sobre las previsiones procedimentales. Y la tercera parte, que encontramos en el título IV, trata sobre la colaboración entre las Administraciones públicas para la actuación administrativa por medios electrónicos.

A continuación, vamos a destacar algunos de los aspectos que por su relevancia o por ser novedosos en materia de procedimiento administrativo han llamado nuestra atención en las primeras lecturas del texto.

Principios que ha de respetar el sector público en sus actuaciones y relaciones electrónicas (art. 2)

El Reglamento enumera seis principios, pero conviene resaltar los dos últimos: el principio de proporcionalidad, en cuya virtud sólo se exigirán las garantías y medidas de seguridad adecuadas a la naturaleza y circunstancias de los distintos trámites y actuaciones electrónicos, y el principio de personalización y proactividad, entendido como la capacidad de las Administraciones Públicas para que, partiendo del conocimiento adquirido del usuario final del servicio, proporcione servicios precumplimentados y se anticipe a las posibles necesidades de los mismos.

Derecho a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas (art. 3.2)

El Reglamento concreta la manera de hacer efectiva la opción que corresponde a las personas físicas no obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para ejercitar su derecho a relacionarse electrónicamente con la Administración Pública, en dos momentos distintos:

a) al inicio del procedimiento, comunicándolo al órgano competente para la tramitación de forma que este pueda tener constancia de dicha decisión.

b) en una fase posterior, comunicando al órgano competente la voluntad de relacionarse electrónicamente o, en su caso, de dejar de hacerlo cuando ya se había optado anteriormente por ello, de forma que quede constancia de la voluntad. En ambos casos, los efectos de la comunicación se producirán a partir del quinto día hábil siguiente a aquel en que el órgano competente para tramitar el procedimiento haya tenido constancia de la misma.

Canales de asistencia para el acceso a los servicios electrónicos (art. 4)

Parece que el Reglamento aclara la duda que suscita el art. 12.2 de la Ley 39/2015, que apunta a que la asistencia en el uso de medios electrónicos a las personas interesadas no obligadas a relacionarse electrónicamente con la Administración, generalizando la prestación de la asistencia a (todas) las personas interesadas a los servicios electrónicos proporcionados en su ámbito competencial, mediante los siguientes canales:

a) Presencial, a través de las oficinas de asistencia que se determinen.

b) Portales de internet y sedes electrónicas.

c) Redes sociales.

d) Telefónico.

e) Correo electrónico.

f) Cualquier otro canal que pueda establecerse de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 de la Ley 39/2015.

Régimen de subsanación (art. 14)

Se regulan cuatro supuestos:

a) Si existe la obligación de la persona interesada de relacionarse a través de medios electrónicos y no los hubiera utilizado, el órgano administrativo requerirá la correspondiente subsanación, advirtiendo que, de no ser atendido el requerimiento en el plazo de diez días, se le tendrá por desistido en su solicitud o se le podrá declarar decaído en su derecho al trámite correspondiente, previa resolución que tendrá que ser dictada en los términos previstos en el artículo 21 de la Ley 39/2015.

b) Este régimen de subsanación será asimismo aplicable a las personas físicas no obligadas a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas que hayan ejercitado su derecho a relacionarse electrónicamente con la Administración Pública de que se trate. En todo caso, cuando se trate de una solicitud de iniciación, la fecha de la enmienda se considerará a tal efecto como fecha de presentación de la solicitud.

c) En el supuesto de que las Administraciones Públicas hayan determinado los formatos y estándares a los cuales deberán ajustarse los documentos presentados por la persona interesada, si incumple este requisito se le requerirá para que, en el plazo de diez días, subsane el defecto, con la indicación que, si así no lo hiciera y previa resolución que tiene que ser dictada en los términos previstos en el artículo 21 de la Ley 39/2015, se le tendrá por desistido en su solicitud o se le podrá declarar decaído en su derecho al trámite correspondiente, respectivamente.

d) En el supuesto de que el escrito o solicitud presentada adolezca de cualquier otro defecto subsanable, por la falta de cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 66, 67 y 73 de la Ley 39/2015 o por la falta otros requisitos exigidos por la legislación específica aplicable, se requerirá su subsanación en el plazo de diez días. Este plazo podrá ser ampliado hasta cinco días, a petición de la persona interesada o a iniciativa del órgano, cuando la aportación de los documentos requeridos, en su caso, presente dificultades especiales, siempre que no se trate de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva.

Identificación o firma electrónica de las personas interesadas mediante personal funcionario público habilitado (art. 30)

Para el supuesto previsto en el segundo párrafo del artículo 12.2 de la Ley 39/2015 (firma por personal funcionario habilitado cuando una persona interesada no obligada a la relación electrónica con la Administración no dispusiera de los medios electrónicos necesarios para su identificación o firma electrónica en el procedimiento administrativo), una vez realizada la actuación administrativa, la persona funcionaria habilitada entregará a la persona interesada toda la documentación acreditativa del trámite realizado, así como una copia del documento de consentimiento expreso cumplimentado y firmado, cuyo formulario estará disponible en el Punto de Acceso General Electrónico de la respectiva Administración.

Acreditación en la actuación por medio de representante (art. 32)

A partir de que la representación podrá acreditarse por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna de su existencia, se añade a los supuestos recogidos en el art. 5.4 de la Ley 39/2015 (apoderamiento apud acta efectuado por comparecencia personal en las oficinas de asistencia en materia de registros o comparecencia electrónica en la correspondiente sede electrónica o sede electrónica asociada, y acreditación de su inscripción en el registro electrónico de apoderamientos de la Administración Pública competente o en sus registros particulares de apoderamientos) dos supuestos más sin ánimo de exhaustividad:

a) Mediante un certificado electrónico cualificado de representante para actuaciones en nombre de persona jurídica, entendiéndose en tal caso que el poder de representación abarca cualquier actuación ante cualquier Administración Pública

b) Mediante documento público cuya matriz conste en un archivo notarial o de una inscripción practicada en un registro mercantil. En este caso, la persona interesada deberá aportar la certificación registral electrónica correspondiente o al menos expresar el código seguro u otro sistema de acceso y verificación del documento electrónico.

Presentación en el registro de documentos e información cuyo régimen especial establezca otra forma de presentación (art. 37.4) 

El Reglamento completa las previsiones del art. 16.8 de la Ley 39/2015 estableciendo que en este caso el órgano administrativo competente para la tramitación del procedimiento comunicará esta circunstancia al interesado e informará de los requisitos exigidos por la legislación específica aplicable.

Presentación y tratamiento de documentos en registro (arts. 39 y 53)  

El Reglamento establece una serie de prescripciones sobre

a) las características de los documentos a presentar en los registros:

Se habilita a las Administraciones Públicas para determinar los formatos y estándares a los que deberán ajustarse los documentos presentados por las personas interesadas en el registro siempre que cumplan con lo previsto en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y normativa correspondiente.

b) sobre el procedimiento aplicable en las oficinas de asistencia en materia de registros

Los documentos en soporte no electrónico se presentarán a través de las oficinas de asistencia en materia de registros. Cuando se presenten documentos originales o copias auténticas en soporte no electrónico, desde el momento en que sean digitalizados conforme a lo dispuesto en las correspondientes normas técnicas de interoperabilidad, tendrán la consideración de copia electrónica auténtica de documento en soporte papel con la misma validez para su tramitación que los documentos aportados en soporte papel.

Inmediatamente tras su digitalización, los documentos presentados serán devueltos a las personas interesadas.

Si ello no es posible, los documentos presentados por la persona interesada en soporte papel o en formato electrónico dentro de un dispositivo, una vez digitalizados serán conservados a su disposición durante seis meses para que pueda recogerlos, independientemente del procedimiento administrativo al que se incorporen o de la Administración Pública a que vayan dirigidos, salvo que reglamentariamente la Administración correspondiente establezca un plazo mayor.

Transcurrido el plazo, la destrucción de los documentos se realizará de acuerdo con las competencias del Ministerio de Cultura y Deporte o del órgano competente de la comunidad autónoma, y siempre que no se trate de documentos con valor histórico, artístico u otro relevante o de documentos en los que la firma u otras expresiones manuscritas o mecánicas confieran al documento un valor especial.

c) sobre algunas de las incidencias que se pueden producir:

En el caso de que se detecte código malicioso susceptible de afectar a la integridad o seguridad del sistema en documentos que ya hayan sido registrados, se requerirá su subsanación al interesado que los haya aportado.

Cuando el tamaño de los documentos registrados exceda la capacidad que se determine para el Sistema de Interconexión de Registros, su remisión a la Administración y órgano al que van dirigidos podrá sustituirse por la puesta a disposición de los documentos, previamente depositados en un repositorio de intercambio de ficheros. En este caso, el archivo de los documentos intercambiados por registro corresponderá al órgano competente para la tramitación del procedimiento, de acuerdo al plazo que determine su normativa.

Comunicaciones obligatorias a las personas interesadas por medios electrónicos (art. 41)

El Reglamento establece la obligatoriedad de comunicar a la persona interesada, cuando la relación con las Administraciones Públicas deba realizarse por medios electrónicos, al menos:

a) La fecha y, en su caso, hora efectiva de inicio del cómputo de plazos que haya de cumplir la Administración tras la presentación del documento o documentos en el registro electrónico.

b) La fecha en que la solicitud ha sido recibida en el órgano competente, el plazo máximo para resolver el procedimiento y para la práctica de la notificación de los actos que le pongan término, así como de los efectos del silencio administrativo.

c) La solicitud de pronunciamiento previo y preceptivo a un órgano de la Unión Europea y la notificación del pronunciamiento de ese órgano de la Unión Europea a la Administración.

d) La existencia, desde que se tenga constancia de la misma, de un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución, así como la finalización de dicho procedimiento.

e) La solicitud de un informe preceptivo a un órgano de la misma o distinta Administración y la recepción, en su caso, de dicho informe.

f) La solicitud de previo pronunciamiento de un órgano jurisdiccional, cuando este sea indispensable para la resolución del procedimiento, así como el contenido del pronunciamiento cuando la Administración actuante tenga la constancia del mismo.

g) La realización del requerimiento de anulación o revisión de actos entre administraciones previsto en el artículo 22.2.a) de la Ley 39/2015, así como su cumplimiento o, en su caso, la resolución del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

Práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos (art. 42.1, 2 i 3)

El Reglamento desarrolla y completa las previsiones del art. 43 de la Ley 39/2015 estableciendo las siguientes reglas:

a) En caso de que la Administración, organismo o entidad actuante lleve a cabo la puesta a disposición de las notificaciones de forma acumulativa mediante comparecencia en la sede electrónica y a través de la Dirección Electrónica Habilitada única, para el cómputo de plazos y el resto de efectos jurídicos se tomará la fecha y hora de acceso al contenido o el rechazo de la notificación por el interesado o su representante en el sistema en el que haya ocurrido en primer lugar. A tal efecto se habrá de disponer de los medios electrónicos necesarios para sincronizar de forma automatizada en uno y otro sistema la información sobre el estado de la notificación con objeto de garantizar la eficacia y seguridad jurídica en la tramitación del procedimiento.

b) La comparecencia voluntaria de una persona interesada que no esté obligada a relacionarse electrónicamente con las Administraciones Públicas o que no haya comunicado que se le practiquen notificaciones por medios electrónicos, o la de su representante en la sede electrónica o a través de la Dirección Electrónica Habilitada única, y el posterior acceso al contenido de la notificación o el rechazo expreso de esta, tendrá plenos efectos jurídicos.

c) La notificación por comparecencia en la sede electrónica y a través de la Dirección Electrónica Habilitada única conlleva la puesta a disposición de la persona interesada de un acuse de recibo que permita justificar bien el acceso al contenido de la notificación, bien el rechazo del interesado a recibirla, que contendrá, como mínimo, la identificación del acto notificado y la persona destinataria, la fecha y hora en la que se produjo la puesta a disposición y la fecha y hora del acceso a su contenido o del rechazo.

Sucesión de personas físicas o jurídicas en un procedimiento administrativo (art. 42.4)

Se trata de un conjunto de previsiones sobre una materia que no aparece en la Ley 39/2015:

a) En los supuestos de sucesión de personas físicas o jurídicas, inter vivos o mortis causa, la persona o entidad que sucede a la persona interesada comunicará la sucesión al órgano competente de la tramitación del procedimiento de cuya existencia tenga conocimiento, en el plazo de 15 días hábiles, desde el día siguiente al de la efectividad de la sucesión o desde la inscripción de la defunción en el Registro Civil, en el caso de fallecimiento de persona física.

b) El órgano responsable de la tramitación procederá, en su caso, en procedimientos no finalizados, a autorizar a la persona o entidad sucesora el acceso a las notificaciones electrónicas ya practicadas desde la fecha del hecho causante de la sucesión y a practicar a dicha persona o entidad sucesora las notificaciones electrónicas que se produzcan en lo sucesivo. En el caso en el que la persona física sucesora no estuviera obligada a relacionarse electrónicamente con la Administración y no opte por este cauce de relación, las notificaciones que se produzcan en lo sucesivo deberán practicarse en papel, sin perjuicio de la garantía de acceso al expediente completo.

c) Si la persona o entidad sucesora efectúa la comunicación después del plazo indicado de 15 días, los defectos en la práctica de notificaciones que se deriven de este incumplimiento, que hubieran acaecido con anterioridad a dicha comunicación, le serán imputables a la persona interesada; dándose por cumplida por la Administración, a todos los efectos, la obligación de puesta a disposición de la notificación electrónica en la sede electrónica o sede electrónica asociada, a través de la Dirección Electrónica Habilitada única o ambas, según proceda, a la persona jurídica o persona física cuya sucesión el interesado no ha hecho valer.

Aviso de puesta a disposición de la notificación (art. 43) 

El Reglamento aclara alguno de los aspectos de la regulación contenida en el art. 41 de la Ley 39/2015 sobre el aviso de puesta a disposición de la notificación:

a) El aviso solo se practicará en caso de que la persona interesada o su representante hayan comunicado a la Administración un dispositivo electrónico o dirección de correo electrónico al efecto.

b) La persona interesada se hace responsable, por la comunicación a la Administración, de que dispone de acceso al dispositivo o dirección de correo electrónico designados. En caso de que dejen de estar operativos o pierda la posibilidad de acceso, la persona interesada está obligada a comunicar a la Administración que no se realice el aviso en tales medios. El incumplimiento de esta obligación por parte del interesado no conllevará responsabilidad alguna para la Administración por los avisos efectuados a dichos medios no operativos.

c) Cuando la persona interesada sea un sujeto obligado a relacionarse por medios electrónicos y la Administración emisora de la notificación no disponga de datos de contacto electrónicos para practicar el aviso de su puesta a disposición, en los procedimientos iniciados de oficio la primera notificación que efectúe la Administración, organismo o entidad se realizará en papel, advirtiendo a la persona interesada en esa primera notificación que las sucesivas se practicarán en forma electrónica por comparecencia en la sede electrónica que corresponda o, en su caso, a través de la Dirección Electrónica Habilitada única, y dándole a conocer que puede identificar un dispositivo electrónico, una dirección de correo electrónico o ambos para el aviso de la puesta a disposición de las notificaciones electrónicas posteriores.

d) Se autoriza a las Administraciones para crear bases de datos de contacto electrónico para la práctica de los avisos de puesta a disposición de notificaciones en su respectivo ámbito.

El documento administrativo electrónico (art. 46)

La Ley 39/2015 define los documentos públicos administrativos, indicando que son los válidamente emitidos por los órganos de las Administraciones públicas (art. 26.1). El Reglamento añade a esta definición la de documento administrativo electrónico, indicando que es la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico, según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado admitido en el Esquema Nacional de Interoperabilidad y normativa correspondiente, y que haya sido generada, recibida o incorporada por las Administraciones Públicas en el ejercicio de sus funciones sujetas a Derecho administrativo.

Se establece también que cuando en el marco de un procedimiento administrativo tramitado por medios electrónicos el órgano actuante esté obligado a facilitar al interesado un ejemplar de un documento administrativo electrónico, dicho documento se podrá sustituir por la entrega de los datos necesarios para su acceso por medios electrónicos adecuados.

Eficacia de las copias auténticas de documentos (art. 47.2)

El Reglamento aclara que las copias auténticas de documentos se pueden expedir a partir del documento original o de otra copia auténtica, con la misma validez y eficacia que el documento original.

Configuración del expediente administrativo electrónico (art. 51)

El Reglamento establece que el foliado de los expedientes administrativos electrónicos se llevará a cabo mediante un índice electrónico autenticado que garantizará la integridad del expediente y permitirá su recuperación siempre que sea preciso y que será firmado por el titular del órgano que conforme el expediente para su tramitación o bien podrá ser sellado electrónicamente en el caso de expedientes electrónicos que se formen de manera automática, a través de un sistema que garantice su integridad.

Ejercicio del derecho de acceso al expediente electrónico (art. 52)

El derecho de acceso de las personas interesadas que se relacionen electrónicamente con las Administraciones Públicas al expediente electrónico y, en su caso, a la obtención de copia total o parcial del mismo, previsto en el artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, se entenderá satisfecho mediante la puesta a disposición de dicho expediente en el Punto de Acceso General electrónico de la Administración competente o en la sede electrónica o sede electrónica asociada que corresponda, con la remisión a la persona interesada o a su representante de la dirección electrónica o localizador que dé acceso al expediente electrónico puesto a disposición.

Destrucción de documentos en soporte no electrónico (disposición transitoria primera del Real Decreto 230/2021)

El Real Decreto establece en sus normas transitorias establece que, a partir del 2 de abril de 2023, los documentos en soporte no electrónico que se encuentren en la fecha de su entrada en vigor en las oficinas de asistencia en materia de registros y de los que se haya obtenido una copia electrónica auténtica de conformidad con los requisitos que establece el Esquema Nacional de Interoperabilidad y su normativa técnica complementaria, para su registro e incorporación al correspondiente expediente electrónico, podrán ser eliminados. 

Para ello será necesaria la comunicación previa a la autoridad calificadora correspondiente, que irá acompañada de un análisis de riesgos, con la especificación de las garantías de conservación de las copias electrónicas y del cumplimiento de las condiciones de seguridad que, en relación con la conservación y archivo de los documentos electrónicos, establezca el Esquema Nacional de Seguridad, la normativa de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, la legislación de archivos y patrimonio histórico y cultural y la normativa específica que sea de aplicación.