El silencio positivo genera un auténtico acto administrativo estimatorio

Viene de lejos la idea de que el silencio administrativo positivo produce un verdadero acto administrativo. Fue la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, la que configuró el silencio administrativo tal como lo conocemos ahora, y así lo explica en su exposición de motivos:

(…) el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley. Igualmente, se concibe el silencio administrativo negativo como ficción legal para permitir al ciudadano interesado acceder al recurso contencioso-administrativo, aunque, en todo caso, la Administración pública tiene la obligación de resolver expresamente, de forma que si da la razón al ciudadano, se evitará el pleito.

La Ley 39/2015 recoge este planteamiento en el art. 24.2, en el que leemos que

La estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento. La desestimación por silencio administrativo tiene los solos efectos de permitir a los interesados la interposición del recurso administrativo o contencioso-administrativo que resulte procedente

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2020 se pronuncia sobre la eficacia del silencio positivo en un contexto de concatenación de actos administrativos en que el acto antecedente a la producción del silencio administrativo es anulado por un órgano judicial.

El caso que se analiza es el de la denegación por resolución expresa de una licencia de obra solicitada al amparo de un determinado Plan general de Ordenación Urbana que es anulado posteriormente y que es dictada una vez transcurrido el plazo de que dispone la Administración para resolver y notificar la resolución, en un supuesto en que el ordenamiento jurídico establece silencio positivo.

En la sentencia se plantean dos cuestiones. La primera, si se ha adquirido por silencio positivo una licencia de obra solicitada cuando estaba vigente un planeamiento que es jurisdiccionalmente anulado en el curso de la tramitación de aquélla y antes de obtenerse respuesta expresa de la Administración. Y la segunda, si aquella declaración de nulidad del plan comunica sus efectos a los actos firmes anteriores a esa anulación en el caso de que pudieran entenderse producidos por silencio positivo.

Como señala la sentencia,

se trata de analizar las repercusiones que tiene la anulación jurisdiccional posterior de un planeamiento conforme al cual se solicitó una licencia en los casos de respuesta tardía por parte de la Administración y, en definitiva, si esta anulación jurisdiccional posterior impide absolutamente (...) que pueda entenderse obtenida la licencia por silencio positivo.

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas, el Tribunal Supremo acude a su propia doctrina, que no es otra cosa que un repaso de lo que establece la legislación aplicable, afirmando

la configuración del silencio positivo como un verdadero acto administrativo estimatorio, y rechazando, por ello, la posibilidad de resoluciones expresas tardías en sentido denegatorio cuando el silencio positivo ya se ha producido ( art. 43.3.a/), destacando la necesidad de acudir al procedimiento de revisión de oficio previsto en la misma Ley si se entiende que el acto adquirido por silencio es contrario a Derecho.

El Tribunal Supremo rechaza, por tanto, que se pueda alterar lo establecido por la producción del silencio positivo mediante una resolución posterior, y recuerda la necesidad de acudir a la revisión de oficio para dejar sin efecto el acto producido por silencio si se dan las condiciones legales.

En cuanto al impacto de la sentencia en los actos posteriores, el Tribunal Supremo recuerda la necesidad de respetar los actos firmes como límite a los efectos ex tunc propios de la nulidad de pleno derecho que en ella se regula, y trae a colación su doctrina sobre el art. 73 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa que establece que

Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

Concluye el Tribunal Supremo reconociendo que el precepto es aplicable también a los actos producidos por silencio administrativo.

Y como respuesta a las cuestiones planteadas por la sentencia, se fija la siguiente doctrina:

1ª.- El vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado por la Administración competente resolución expresa sobre la solicitud de una licencia de obra amparada en un Plan General de Ordenación Municipal, vigente al transcurso de dicho plazo, pero que es anulado poco después por sentencia judicial firme, legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo siempre que la licencia fuera conforme con dicho planeamiento posteriormente anulado.

2ª.- La declaración de nulidad de un plan general de ordenación municipal no comunica sus efectos a los actos dictados en su aplicación que sean anteriores a que la anulación de dicha norma general produzca efectos generales y hayan ganado firmeza, también en los casos en los que estos actos se hayan producido por silencio positivo.

Algunas puntualizaciones sobre los requisitos para la exigencia de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador

En un anterior post comentamos las novedades que aporta la Ley 39/2015 en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas y destacamos como novedad la enunciación de tres supuestos de responsabilidad patrimonial derivada de la aplicación de un acto legislativo:

 - Acto legislativo ajustado al ordenamiento constitucional y al Derecho de la Unión Europea.

 - Acto legislativo no ajustado al ordenamiento constitucional.

 - Acto legislativo no ajustado al ordenamiento comunitario.

 Con pocos días de diferencia, el Tribunal Supremo ha dictado varias sentencias en que se examinan algunos aspectos del procedimiento y de las exigencias para ejercer la acción de responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Vamos a destacar dos en particular.

En la sentencia de 29 de octubre de 2020, el Tribunal Supremo analiza la previsión del art. 32.4 de la Ley 40/2015 que establece entre otros requisitos para exigir la responsabilidad derivada de la aplicación de un acto legislativo el siguiente:

Si la lesión es consecuencia de la aplicación de una norma declarada contraria al Derecho de la Unión Europea, procederá su indemnización cuando el particular haya obtenido, en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, siempre que se hubiera alegado la infracción del Derecho de la Unión Europea posteriormente declarada.

Lo que se demanda al Tribunal Supremo es que determine cuáles son los mecanismos que permiten dar por cumplido el requisito que se acaba de transcribir para instar válidamente la acción de responsabilidad patrimonial prevista en dicho precepto. 

Mediante la acción ejercitada se solicita el derecho a ser indemnizados a los particulares que recurrieron administrativamente el acto causante del daño, una vez firme, a través del procedimiento especial de revisión por nulidad de pleno derecho, que fue denegado por la sentencia de instancia, la cual solo reconoció el derecho a la indemnización a quienes impugnaron el acto lesivo a través de los recursos administrativos ordinarios, que en materia tributaria, que es la que regula el fondo del asunto, son el recurso de reposición y la reclamación económico administrativa. 

Para dar respuesta a la cuestión, el Tribunal Supremo menciona anteriores pronunciamientos, como la sentencia de 13 de junio de 2000, en la que se dice que

no puede considerarse una carga exigible al particular con el fin de eximirse de soportar los efectos de la inconstitucionalidad de una ley la de recurrir un acto adecuado a la misma

fundado en que ésta es inconstitucional. La Ley, en efecto, goza de una presunción de constitucionalidad y, por consiguiente, dota de presunción de legitimidad a la actuación administrativa realizada a su amparo.

Por otra parte, los particulares no son titulares de la acción de inconstitucionalidad de la ley, sino que únicamente pueden solicitar del Tribunal que plantee la cuestión de inconstitucionalidad con ocasión, entre otros supuestos, de la impugnación de una actuación administrativa

Por ello, indica la sentencia que

lo procedente es efectuar una interpretación amplia de la exigencia del art. 32.4 LRJSP (de modo que) cuando el precepto se refiere a sentencia firme en cualquier instancia desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa, ha de entenderse que comprende todas aquellas formas de impugnación de dicha actuación que, de una parte, pongan de manifiesto la disconformidad del interesado con la misma cuestionando su constitucionalidad y, de otra, den lugar al control jurisdiccional plasmado en una sentencia firme en la que se valore la constitucionalidad de la norma que después es objeto de pronunciamiento por el Tribunal Constitucional.

Concluye el Tribunal Supremo que entre estas formas de impugnación se encuentra la solicitud de revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho, como uno de los procedimientos especiales de revisión.

La sentencia de 10 de noviembre de 2020 recuerda que el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en los casos a que se refiere el artículo 32, apartados 4 y 5, de la Ley 40/2015 prescribe al año de la publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o en el "Diario Oficial de la Unión Europea", según el caso, de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma o su carácter contrario al Derecho de la Unión Europea, tal como establece el art. 67.1 de la Ley 39/2015.

El plazo de caducidad de los procedimientos que no lo tengan establecido normativamente de forma expresa pero la suma de los plazos para los trámites intermedios exceda de 3 meses (a propósito del art. 21.3 de la Ley 39/2015)

 

Como es sabido, de conformidad con el art. 21 de la Ley 39/2015

(...)

2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses.

Por lo tanto, en ausencia de fijación legal o reglamentaria del plazo máximo para la notificación de la resolución expresa de un procedimiento, se aplica con caràcter general el plazo de tres meses establecido en la Ley 39/2015.

Sucede, sin embargo, que existen en nuestro ordenamiento jurídico procedimientos administrativos para los que no se establece expresamente un plazo máximo para notificar la resolución y que la suma de los plazos parciales que se establecen para los trámites previstos exceden de los tres meses.

Ello ocurría, por ejemplo, con el procedimiento de deslinde de dominio público marítimo terrestre desarrollado en el Reglamento de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, que contiene en los arts. 20 a 27 una serie de trámites obligados desde su incoación para los que se señalan unos plazos que, sumados, superan el de tres meses, sin que ni el propio Reglamento ni la Ley (actualmente la problemática está superada por la vigente redacción del art. 12.1 de la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas) contuvieran una disposición expresa sobre el citado plazo máximo.

Esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de mayo de 2010, que fija un criterio reiterado, entre otras, por la sentencia de 6 de abril de 2011 y por la más reciente de 22 de septiembre de 2020, esta última sobre un supuesto de hecho diferente.

El Tribunal Supremo considera que en estos supuestos, aunque no se establezca un plazo especifico para notificar la resolución desde la fecha de incoación del procedimiento, son las propias normas reguladoras del procedimiento las que determinan y fijan un plazo superior a tres meses para dictar resolución expresa, y que al estar este plazo establecido por una norma reglamentaria, es aplicable lo dispuesto en el apartado 2 del mismo artículo 21 de la Ley 39/2015, según el cual el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora sin que pueda exceder de seis meses, salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor.

Como para esta tipologia de procedimientos no existía norma con rango de Ley ni norma comunitaria europea que fijase un plazo específico para notificar las resoluciones y el Reglamento establecía un plazo superior a tres meses, el plazo máximo para notificar la resolución expresa en un procedimiento de deslinde marítimo-terrestre era el de seis meses.

En consecuencia, el Tribunal Supremo fija la siguiente doctrina: 

el plazo de caducidad de los procedimientos administrativos -que no tengan previsión normativa al respecto- será de tres meses, salvo que la regulación del procedimiento contenga trámites, con plazos que - sumados- excedan de esos tres meses, en cuyo caso el plazo máximo para notificar la resolución será de seis meses.

Por lo tanto, el plazo máximo para notificar la resolución es de seis meses cuando no haya previsión específica de plazo de caducidad y los plazos intermedios excedan de los tres meses establecidos con carácter general por el art. 21.2 de la Ley 39/2015.

Nueva demora de la entrada en vigor de las previsiones de la Ley 39/2015 pendientes de producir efectos

Como es sabido, la disposición final séptima de la Ley 39/2015 determinaba en su redacción original que la entrada en vigor de la Ley tendría lugar al año de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y que las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirían efectos a los dos años de la entrada en vigor de la Ley. Por tanto, publicada la Ley el 2 de octubre de 2015, su entrada en vigor general tuvo lugar el 2 de octubre de 2016 y la entrada en vigor de las previsiones específicas estaba prevista para el 2 de octubre de 2018.

Como explicamos en este post, el Real Decreto-ley 11/2018, de 31 de agosto, de transposición de directivas en materia de protección de los compromisos por pensiones con los trabajadores, prevención del blanqueo de capitales y requisitos de entrada y residencia de nacionales de países terceros y por el que se modifica la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, modificó la disposición adicional séptima de la Ley 39/2015 en el sentido de establecer una nueva fecha para la producción de efectos de las previsiones que no habían entrado todavía en vigor vigor de la Ley, que quedaba fijada para el 2 de octubre de 2020, es decir, dos años más.

Próxima ya la fecha de la entrada en vigor, a escasos diez días de la fecha señalada, el Gobierno del Estado ha dictado el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, cuya disposición final novena vuelve a modificar la fecha de entrada en vigor de las disposiciones de la Ley 39/2015 relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico, que queda a partir de ahora establecido para el día 2 de abril de 2021. La exposición de motivos justifica la medida con una escueta línea:

ante la dificultad de concluir los procesos de adaptación necesarios antes del 2 de octubre de 2020

Desde luego, tal como están las cosas, los últimos meses han aportado desgraciadamente razones más que de sobra para adoptar una medida como esta. El Congreso de los Diputados, en el trámite de convalidación, tendrá que valorar este extremo, y también el hecho de que la Ley fue publicada hace ya casi cinco años, si queda tiempo en la discusión del contenido fundamental de la disposición. La convalidación, en su caso, se refiere a la totalidad de la disposición, sin posibilidad de introducir enmiendas, excepto que se acuerde tramitar el texto como proyecto de Ley.

Quedamos a la espera de acontecimientos...

Los efectos de la retroacción de un procedimiento en el cómputo de plazos

El art. 119.2 de la Ley 39/2015, que reproduce el antiguo art. 113.2 de la Ley 30/1992, al regular el contenido de la resolución de los recursos administrativos, señala que

cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el fondo se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en que el vicio fue cometido, sin perjuicio de que eventualmente pueda acordarse la convalidación de actuaciones por el órgano competente para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52.

La cuestión a determinar es el efecto de la retroacción de actuaciones en el cómputo de los plazos que rigen el procedimiento administrativo respecto al cual se ha dictado la resolución. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2020,  en la que determina las consecuencias de la anulación de una notificación por defecto de forma y la consiguiente retroacción del procedimiento al momento anterior a la producción del defecto de forma. Tratándose de la notificación de una resolución sancionadora, tiene la máxima relevancia establecer de qué plazo dispone la Administración para practicar de nuevo la notificación teniendo en cuenta que la notificación de la resolución fuera de plazo comporta la caducidad.

En suma, como indica la sentencia, se trata de determinar si la retroacción de actuaciones acordada en la resolución de un recurso administrativo al momento en el que se produjo el vicio de forma, significa que el plazo para notificar la resolución, cuya previa notificación ha sido anulada, debe entenderse no suspendido por la retroacción acordada, o si la retroacción supone que el cómputo del plazo restante para notificar la resolución debe realizarse en el plazo que resta desde el momento al que se ordena retrotraer las actuaciones.

Para resolver la cuestión, el Tribunal Supremo advierte que no se puede confundir la acción de suspender un plazo con la de retrotraer actuaciones al momento en el que se produjo el vicio de forma, porque suspender es "detener o diferir por algún tiempo una acción u obra" (Diccionario RAE), mientras que retrotraer es "volver atrás en las actuaciones judiciales o administrativas para practicar una diligencia indebidamente omitida o incorrectamente realizada", "retroceder a un tiempo pasado para tomarlo como referencia", (Diccionario RAE). Así, retrotraer es volver atrás en el tiempo, no interrumpir o suspender. Sentados así los conceptos, el Tribunal Supremo concluye que

Al ordenarse la retroacción de actuaciones "al momento (temporal) en que se produjo el vicio de forma", no hay en absoluto suspensión de ningún plazo, sino una vuelta atrás en el procedimiento, que debe acabar en el tiempo restante al momento en el que tuvo lugar el vicio.

Por lo que en respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, el Tribunal Supremo responde que

En un procedimiento administrativo, la retroacción de actuaciones acordada en la estimación de un recurso de reposición, consecuencia de la existencia de un vicio formal, al momento de la notificación de la resolución administrativa recurrida, significa que, en la vuelta atrás en el tiempo que es la retroacción, la Administración debe culminar el procedimiento retrotraído y notificar al interesado correctamente la resolución, en el plazo que reste desde que se realizó la actuación procedimental causante de la indefensión del interesado.

¿Es aplicable el requerimiento previo previsto en el art. 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, a los litigios entre Administraciones Públicas cuando una de ellas es beneficiaria de una subvención otorgada por otra Administración?

A la problemática general que suscita el art. 44 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa nos hemos referido anteriormente en este post. En esta ocasión vamos a exponer la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre si ese artículo 44 resulta aplicable a los litigios entre Administraciones Públicas cuando una de ellas es beneficiaria de una subvención otorgada por otra Administración en las recientes sentencias de 3 de junio y de  9 de julio de 2020.

Recordemos el contenido del citado precepto en la parte que aquí interesa:

1. En los litigios entre Administraciones públicas no cabrá interponer recurso en vía administrativa. No obstante, cuando una Administración interponga recurso contencioso-administrativo contra otra, podrá requerirla previamente para que derogue la disposición, anule o revoque el acto, haga cesar o modifique la actuación material, o inicie la actividad a que esté obligada. (...)

2. El requerimiento deberá dirigirse al órgano competente mediante escrito razonado que concretará la disposición, acto, actuación o inactividad, y deberá producirse en el plazo de dos meses contados desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad.

3. El requerimiento se entenderá rechazado si, dentro del mes siguiente a su recepción, el requerido no lo contestara.

4. Queda a salvo lo dispuesto sobre esta materia en la legislación de régimen local.

La cuestión fundamental que se plantea el Tribunal Supremo es si resultan incardinables en el concepto de litigios entre Administraciones Públicas a que alude precepto transcrito, aquellos supuestos en que una Administración Pública pretende recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa una actuación administrativa de carácter subvencional, en la que asume la posición jurídica de beneficiaria de la ayuda pública concedida.

Para resolver la cuestión, el Tribunal Supremo recuerda su propia doctrina expresada en la sentencia de 20 de octubre de 2016 de la que resulta que la aplicación del art. 44 de la Ley 29/1998

debe limitarse a aquellos casos en que, en razón de la naturaleza de la relación jurídica establecida entre dos Administraciones Públicas y del Derecho que resulte aplicable, el litigio que pudiera suscitarse entre ellas afecte a supuestos en que ambas Administraciones Públicas actúan en ejercicio de prerrogativas o potestades inherentes a su consideración de poder público (...).

En coherencia con la doctrina expuesta, el Tribunal Supremo señala, en relación con el régimen jurídico de las ayudas y subvenciones públicas, que

cabe entender que existe un litigio entre Administraciones Públicas, a los efectos de la aplicación del artículo 44, cuando la relación jurídica establecida entre la Administración otorgante de la subvención y la Administración beneficiaria de la misma, tenga como base un procedimiento subvencional en el que ambas Administraciones Públicas asumen una posición sustancial de sujetos activos que colaboran y cooperan para alcanzar los fines de interés general previstos en la resolución de otorgamiento de la subvención.

Y este presupuesto se da cuando se cumplan los siguientes tres requisitos:

• cuando ambas Administraciones actúen revestidas de las cualidades que caracterizan a las Administraciones Públicas 

• de la regulación del procedimiento subvencional se desprenda que el otorgamiento de la ayuda pública está destinado a financiar actividades de las Administraciones Públicas o entidades u órganos públicos y quedan excluidos de su participación personas o entidades privadas

• que la ayuda pública tenga como objeto la ejecución de proyectos cuya realización y control ulterior se articule a través de convenios de colaboración suscritos entre ambas Administraciones, que establezcan el marco jurídico del conjunto de obligaciones a cuyo cumplimiento se comprometan ambas instituciones.

En consecuencia, la doctrina fijada por el Tribunal Supremo es la siguiente:

En el ámbito del régimen jurídico subvencional, el artículo 44 resulta plenamente aplicable en aquellos supuestos en que la relación jurídica establecida entre la Administración Pública otorgante de la subvención y la Administración Pública beneficiaria de la misma, ambas Administraciones Públicas actúan en calidad de Administración Pública, como acontece cuando el conjunto de obligaciones contraídas para la ejecución de la actividad subvencionada, y, específicamente, la acción de reintegro deriva de un Convenio de Colaboración firmado entre Administraciones Públicas, siendo improcedente, en estos casos, la interposición de recursos administrativos, en la medida que sólo cabe la formalización del requerimiento.

 

Queda claro en la fijación de la doctrina que lo relevante para que sea aplicable el art. 44 de la Ley 29/1988 es que ambas Administraciones públicas intervengan en el negocio subvencional como tales, y que la concurrencia de un convenio para la ejecución de la actividad subvencionada no es una exigencia inexcusable sino solo un ejemplo de una relación de igualdad entre Administraciones. 

El Tribunal Supremo también nos ofrece un ejemplo de cuándo no es aplicable el art. 44 de la Ley 29/1988:

Cuando el procedimiento de concesión de la subvención se realice de forma directa en régimen de concurrencia competitiva, en los términos del artículo 22 de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones, en el que tanto entidades públicas y privados participen en condiciones de igualdad, sin ostentar la Administración Pública eventual beneficiaria de la ayuda ninguna prerrogativa de poder público, entendemos que no cabe considerar la existencia de un litigio entre Administraciones Públicas, a los efectos de aplicación del artículo 44 LJCA.

En estos supuestos, la vía impugnatoria será la de los recursos administrativos, o, en su caso, directamente la vía jurisdiccional contencioso administrativa.

El Tribunal Supremo cuestiona la doctrina tradicional sobre los efectos ex tunc de la declaración de nulidad y ex nunc de la anulación de los actos administrativos

En una sentencia de 2 de julio de 2020, el Tribunal Supremo ha salido al paso de una problemática que ya se ha planteado por la doctrina y comienza a abrirse paso en la práctica administrativa como es la no distinción de efectos entre la declaración de nulidad y la anulación de los actos administrativos.

En respuesta a la afirmación de la parte recurrente de que

lo que es nulo no produce efecto jurídico alguno y que, en consecuencia, en los casos de nulidad la declaración de ésta produce efectos jurídicos con carácter retroactivo, "ex nunc", mientras que ello no ocurre en los casos de mera anulación los efectos se producen "ex tunc", esto es a partir del momento en que se acuerda la anulación, sin carácter retroactivo

el Tribunal Supremo señala que

esta distinción en la producción de los efectos jurídicos entre la declaración de nulidad y la anulación, que tiene sus raíces en el derecho romano y en el derecho civil (donde tampoco rige absolutamente, basta una lectura de los efectos de la nulidad de los contratos prevista en los artículos 1300 a 1314), en el campo del derecho administrativo no tiene cobertura legal, aunque haya sido acogida por gran parte de la doctrina.

Con este aserto el Tribunal Supremo desmonta una idea que se recoge en numerosos manuales de derecho administrativo y que probablemente recuerdan muchos opositores cuando ya han olvidado gran parte de lo que en su día estudiaron para ingresar en la Administración: que el acto nulo desaparece íntegramente cuando es declarado como tal con efectos desde que se dictó, mientras que el acto anulable, cuando es anulado, conserva sus efectos hasta el momento en que es declarada su invalidez. Y es que, como dice el Tribunal Supremo, no existe ninguna norma que establezca esos efectos, que derivan de un -eso sí, muy exitoso, añado yo- posicionamiento doctrinal.

Y a continuación, el Tribunal Supremo hace la proclamación que considero más interesante y valiosa de la sentencia:

Los efectos retroactivos de la declaración de nulidad y de la mera anulación, vendrán determinados por lo que en cada momento disponga la ley.

Por tanto, habrá que ver, en el caso concreto, qué es lo que dispone a norma para el supuesto de que se declare la invalidez del acto administrativo por adolecer de un vició de nulidad o de anulabilidad.

Como en el caso que se enjuicia se discutía sobre los efectos ex tunc de la declaración de nulidad, el Tribunal Supremo remacha el clavo afirmando que

de momento no existe ninguna norma que disponga que la declaración de nulidad suponga siempre la aplicación retroactiva de sus efectos.

Y recuerda diversas disposiciones, vigentes o no, en que se matizan los efectos ex tunc de la declaración de nulidad, como el art. 120.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 que establecía que en cualquier caso la declaración de nulidad pudiera no afectar a los actos firmes dictados en aplicación de la disposición anulada; el art. 43 de la antigua Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa permitía solicitar del órgano judicial

el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda"

sin distinguir entre acción de nulidad y anulabilidad, y posibilitando, como ocurría en la mayor parte de los casos, una sentencia con carácter retroactivo al momento en que se dictó el acto o la disposición; del mismo modo el art. 84; y asimismo el art. 73 de la vigente Ley de la jurisdicción contenciosa-administrativa indica que

Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes deque la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso deque la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.

Por todo ello, el Tribunal Supremo concluye que

los efectos jurídicos de la sentencia estimatoria, sea de un acto administrativo o de una disposición, sea por motivo de anulación o de nulidad, son o pueden ser los mismos, de hecho el artículo 70.2 dispone que " La sentencia estimará el recurso contencioso-administrativo cuando la disposición, la actuación o el acto incurrieran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder", y el artículo 71 dispone que cuando la sentencia sea estimatoria " a) Declarará no ser conforme a Derecho y, en su caso, anulará total o parcialmente la disposición o acto recurrido", esto es sin distinguir si el acto o la disposición es nula o anulable.

Y llama la atención sobre que esto es lo que ocurre en la práctica, es decir, que no se indica en el fallo de la sentencia si se trata de un supuesto de nulidad o anulabilidad sino, en su caso, se habla de nulidad en los fundamentos de derecho, para justificar en su caso una interposición extemporánea del recurso, al no existir plazo para la impugnación en los supuestos de nulidad de actos administrativos.