Un supuesto de declaración de lesividad

La declaración de lesividad, regulada en el art. 107 de la Ley 39/2015, es un procedimiento administrativo por el que se pone de manifiesto que un determinado acto administrativo es perjudicial -lesivo- para el interés público. La declaración de lesividad tiene por objeto los actos favorables para las personas interesadas que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 39/2015, y no es, en sí misma, un mecanismo de revisión de los actos administrativos, sino una condición previa para su revisión, que se llevará a cabo no por la Administración sino por un órgano judicial. La declaración de lesividad es un requisito procesal mediante el cual la Administración declara que un determinado acto anulable es perjudicial para el interés público para posteriormente impugnarlo ante la jurisdicción contenciosa administrativa. En este recurso contencioso administrativo la Administración ocupará la posición de demandante, mientras que las personas que pretendan el mantenimiento del acto impugnado tendrán, en su caso, la condición de demandadas.

En una anterior post tratamos sobre el carácter inimpugnable de la declaración de lesividad, porque no afecta ni a la validez ni a la eficacia del acto mientras se espera el pronunciamiento judicial.

En la sentencia de 6 de octubre de 2021, el Tribunal Supremo ha analizado una sentencia judicial por la que se resuelve un recurso contencioso administrativo instado por la Administración con la previa declaración de lesividad del acto impugnado. En este caso se impugna una resolución de concesión de la nacionalidad española por residencia, cuya lesividad había sido declarada mediante acuerdo del Consejo de Ministros. 

Dicha sentencia estimó el recurso considerando que procedía anular la resolución de concesión de nacionalidad española al demandado, al considerar que no concurría uno de los presupuestos necesarios para dicha concesión, en concreto la buena conducta cívica exigida en el art. 22.4 del Código Civil, porque, con posterioridad a la concesión de la nacionalidad, se acreditó que la persona interesada se encontraba cumpliendo una condena penal de seis años de prisión por hechos cometidos en 2011, condena impuesta con posterioridad a la fecha de la concesión de la nacionalidad española.

En este caso, la cuestión que presenta interés casacional es si en este contexto es conforme a derecho declarar lesivo para el interés público la concesión de la nacionalidad española por residencia por hechos delictivos cometidos con anterioridad al acuerdo administrativo que le concedió la nacionalidad, pero que fueron objeto de condena penal con posterioridad a dicho acuerdo.

En su razonamiento, el Tribunal Supremo expone que lo que el art. 22 del Código Civil exige para la adquisición de la nacionalidad española es que el solicitante justifique positivamente que su conducta, durante el tiempo de residencia en España y aun antes, ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, esto es, no sólo no  infringiendo las prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administrativo, sino cumpliendo los deberes cívicos razonablemente exigibles, entre los cuales está, indiscutiblemente, el de observar un comportamiento leal con las instituciones y autoridades españolas encargadas de tramitar y resolver el procedimiento de adquisición de la nacionalidad, que resulta del art. 25.2 del Código Civil, que dispone que se producirá la nulidad de la adquisición de la nacionalidad española cuando en sentencia firme se declare que la persona interesada ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en tal adquisición.

Por ello, dice el Tribunal Supremo, no puede apreciarse la concurrencia de buena conducta cívica en el solicitante de la nacionalidad española cuando se acredite que éste, de modo deliberado, ha ocultado a las autoridades encargadas de la tramitación y resolución del expediente su participación en hechos de entidad suficiente para ser considerados contrarios a las normas de convivencia cívica y a los principios y valores de nuestra sociedad, haya o no recaído sobre ellos condena penal o sanción administrativa, y con independencia de que dicha participación haya tenido o no reflejo en el expediente de nacionalidad.

Concluye el Tribunal Supremo fijando la siguiente doctrina jurisprudencial:

Es conforme a Derecho declarar lesivo para el interés público el acuerdo de concesión de la nacionalidad española por residencia cuando se acredite que el solicitante cometió hechos delictivos con anterioridad a dicho acuerdo, que fueron objeto de condena penal con posterioridad al mismo, siempre que, en su caso, se cumplan los demás requisitos legalmente exigidos para la declaración de lesividad en el artículo 107 de la Ley 39/2015.

¿Son válidas las notificaciones en papel practicadas a las personas jurídicas? Esperamos respuesta del Tribunal Supremo.

Como es sabido, el art. 14.2, a) de la Ley 39/2015 establece que

En todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:

a) Las personas jurídicas (…)

Asimismo, el art. 41.1 de la Ley 39/2015 establece que

Las notificaciones se practicarán preferentemente por medios electrónicos y, en todo caso, cuando el interesado resulte obligado a recibirlas por esta vía.

En este contexto, se ha formulado oposición por la persona jurídica interesada a la validez de las notificaciones practicadas en papel en diversos procedimientos administrativos sancionadores, en los que, además, la notificación se ha efectuado no directamente al personal de la empresa sino a terceras personas (empleados de una empresa subcontratista que se hallaban en el domicilio de la empresa expedientada) en aplicación de la regla que establece el art. 42.2 de la Ley 39/2015 según la cual

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. (…)

La oposición mencionada ha dado lugar a que el Tribunal Supremo, una vez dictadas las correspondientes sentencias y convenientemente preparados los recursos de casación, haya dictado los Autos de 8, de 15 y de 15 de septiembre de 2021 por los que declara que la cuestión planteada tiene interés casacional objetivo, señalando que no existe jurisprudencia al respecto y poniendo de relieve que existe una jurisprudencia contradictoria entre los diferentes pronunciamientos de los Tribunales Superiores de Justicia dictados hasta ahora:

mientras unos tribunales, como es el caso de la sentencia aquí recurrida, considera que el defecto de la falta de notificación por medios electrónicos, que la Administración estaba obligada a utilizar, queda validado por la notificación en papel, al entender que el destinatario ha tenido conocimiento suficiente de ella, otros tribunales, como el de Canarias ( STSJ Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 25 de octubre de 2019, dictada en el recurso n.º 66/2019) consideran que, en los casos en que la Administración esté obligada a notificar por vía electrónica, no puede defenderse la validez de la notificación efectuada en papel.

En consecuencia, el Tribunal Supremo concluye declarando cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia

la interpretación que deba darse a los artículos 14.2 y 41.1 de la LPAC a los efectos de determinar cuáles son las consecuencias que se derivan de una notificación efectuada a una persona jurídica en formato papel, y no a través de medios electrónicos.

Me atrevo a aventurar que, de acuerdo con reiterada doctrina del Tribunal Supremo, lo relevante es que si el destinatario ha podido recibir la notificación aunque se hayan producido defectos formales, la notificación produce efectos, y, por tanto, aunque se haya producido por una vía inadecuada como es la de la notificación en papel, podría ser válida, pero en el caso examinado, además, concurre la circunstancia de que se ha aplicado una previsión-presunción relativa a la recepción de la notificación por una tercera persona diferente de la destinataria. 

Si la notificación se hubiera practicado directamente a la empresa interesada (es decir, a su propio personal) hubiera existido un conocimiento directo del contenido del acto notificado que permitiría afirmar que materialmente se ha producido la notificación, a pesar del defecto formal. Pero en el caso planteado, el hecho de que el receptor de la notificación sea otra persona jurídica suscita dudas consistentes sobre la posible aplicación de la doctrina mencionada al caso, porque no queda garantizado el conocimiento material del acto notificado por su real destinatario. 

Que esta forma de proceder sea correcta cuando opera la notificación en papel es porque así lo establece la ley, pero hay un cierto salto en el vacío cuando se aplica la regulación de la notificación en papel a un supuesto en que la notificación en papel no procede...

Quedamos a la espera de la decisión del Tribunal Supremo, de la que esperamos poder dar noticia inmediata en estas páginas.

El silencio administrativo no puede perjudicar a la persona interesada ni beneficiar a la Administración infractora

Con ocasión de la revisión de una actuación administrativa municipal, el Tribunal Supremo se ha pronunciado de nuevo sobre los efectos del silencio administrativo, en este caso sobre el silencio positivo o estimatorio, para declarar que en los procedimientos iniciados a solicitud de persona interesada es un derecho o facultad que tiene esta frente a la inactividad de la Administración, lo que le habilita para decidir si hace o no uso del derecho, y sin que de ninguna manera se pueda entender que el silencio administrativo positivo se haya establecido en perjuicio de la persona interesada.

Los hechos examinados en la sentencia de 17 de junio de 2021 son los siguientes:

Una comunidad de bienes obtuvo una licencia de obras que condicionaba la autorización de inicio a la emisión de un informe técnico favorable respecto del acta de replanteo (el replanteo de una obra es la verificación sobre el terreno de lo que se ha proyectado). Si bien se emitió dicho informe favorable, no fue notificado a la solicitante, por lo que la Administración consideró que la autorización de inicio de las obras había sido otorgada por silencio administrativo positivo -que estaba previsto normativamente- y dado que la solicitante no ejecutó las obras en el plazo previsto en la licencia, la Administración resolvió que la licencia había caducado.

 La sentencia objeto del recurso de casación señala lo siguiente:

por ser positivo el silencio, los recurrentes debieron entender que el informe que no les fue notificado era favorable, debiendo por ello, iniciar las obras, y que, además, dado el tiempo transcurrido hasta que se inicia el procedimiento de caducidad, cinco años, pudieron consultar en el Ayuntamiento el estado del expediente, optando, sin embargo por una actitud pasiva que no justifican y, por ambas razones, entiende que la falta de notificación de dicho informe no enerva el plazo de caducidad establecido en la propia licencia para el inicio y ejecución de las obras (…).

El Tribunal Supremo rechaza esta interpretación porque supone el incumplimiento de la obligación legal de resolver que incumbe a la Administración previsto actualmente en el art. 21 Ley 39/2015, que perjudica a la persona interesada y que beneficia a la Administración,

no pudiéndose calificar de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido su obligación de resolver y efectuar una notificación con todos los requisitos legales.

En defensa de su tesis, ya de por sí suficientemente razonable, el Tribunal Supremo trae a colación la doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 6/1986, 14/2006, 52/2014, entre otras muchas) y su propia doctrina, que ejemplifica en las sentencias de 21 de marzo de 2006, de 5 de febrero de 2020 y de 16 de julio de 1997. En esta última se expone con meridiana claridad que

el silencio administrativo, tanto negativo como positivo, está establecido en beneficio del administrado, y, en consecuencia, es a él a quien corresponde utilizarlo para su conveniencia o desconocerlo cuando le perjudique. No le es lícito a la Administración beneficiarse del incumplimiento de su deber de resolver expresamente, porque hay, en efecto, un principio general del Derecho (expresado con distintas formulaciones en el artículo 115-2 de la Ley de Procedimiento Administrativo, y en el artículo 1288 del Código Civil), según el cual ningún infractor puede alegar en su propio beneficio su incumplimiento de las normas, principio a través del cual se pretende introducir en el campo jurídico un valor ético. Y la diferencia de naturaleza entre el silencio negativo (que es una pura ficción en beneficio del administrado), y el silencio positivo (que provoca un auténtico acto administrativo) no les hace distintos a este respecto, ya que, en ambos casos, el silencio se ha producido por una conducta ilegítima de la Administración, que no puede redundar en su beneficio.

El Tribunal Supremo sale al paso también de la invocada por la sentencia de instancia pasividad de la solicitante al no haber acudido a la Administración a informarse sobre el estado de tramitación de la licencia, indicando que, además de transformar en obligación el derecho de los ciudadanos a estar informados del estado de los procedimientos que les atañen (art. 53.a) Ley 39/2015), supone una interpretación del silencio administrativo, en este caso positivo, en perjuicio del ciudadano.

Finaliza el Tribunal Supremo estableciendo como interpretación para la fijación de jurisprudencia que

en supuestos como el de autos en los que se ha otorgado una licencia de obras que condiciona la autorización de inicio a la emisión de informe técnico favorable respecto del acta de replanteo que es emitido y no notificado al solicitante, aun pudiéndolo entender otorgado por silencio positivo secundum legem, no es posible entender iniciado el plazo de caducidad de la licencia hasta la emisión y notificación de dicho informe.

¿Es aplicable a la presentación de los recursos administrativos el régimen de subsanación previsto en el art. 68.4 de la Ley 39/2015?

Una de las novedades que incorpora la Ley 39/2015 es la identificación de los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con las Administraciones públicas. Así, el art. 14.2 señala que, en todo caso, estarán obligados a relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo, al menos, los siguientes sujetos:

 a) Las personas jurídicas.

 b) Las entidades sin personalidad jurídica.

c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles.

d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración.

e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración.

Asimismo, el art. 14.3 establece que, reglamentariamente, las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios.

En la regulación de las solicitudes de iniciación del procedimiento administrativo, el art. 68.4 establece que si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica. A estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2021 se ha pronunciado en relación con la obligación de las personas jurídicas de relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos, en los supuestos de interposición de recursos administrativos, en los casos en que el interesado proceda a subsanar el incumplimiento de dicha obligación, tras el requerimiento efectuado por la Administración, sobre si debe entenderse como fecha de presentación aquella en que se presentó el recurso personalmente ante el órgano administrativo o la fecha en que se produjo la subsanación.

El supuesto analizado se refiere a la inadmisión de un recurso de alzada presentado presencialmente por una entidad obligada a la relación electrónica que hizo la subsanación mediante la presentación del recurso por vía telemática al día siguiente de haberse notificado el requerimiento.

La respuesta del Tribunal Supremo no deja lugar a dudas: la inadmisión del recurso en las circunstancias descritas infringe el principio antiformalista y los principios de buena fe y confianza legitima que rigen en la tramitación de los procedimientos administrativos, en la medida que se sustenta en una aplicación exorbitante del artículo 68.4 de la Ley 39/2015.

En efecto, el Tribunal Supremo afirma que

el artículo 68.4 de la Ley 39/2015 regula un trámite procedimental de subsanación especifico respecto de las solicitudes que se hubieren presentado ante la Administración de forma presencial, que resulta estrictamente aplicable a los procedimientos iniciados a solicitud del interesado y no a los procedimientos iniciados de oficio por la Administración, ni a los procedimientos de revisión de los actos administrativos.

La subsanación no puede comportar para el interesado que cumple en tiempo y forma el requerimiento efectuado por la Administración unas consecuencias jurídicas lesivas del derecho a la protección jurídica, que constituye uno de los postulados nucleares de la configuración del Estado social y democrático de Derecho, en contravención del deber de buena administración, a falta de una previsión normativa con rango que regule de forma específica las consecuencias que con carácter general origine el incumplimiento de la obligación de relacionarse con la Administración a través de medios electrónicos, a los efectos de determinar la fecha en que debe considerarse presentado el recurso administrativo.

Concluye el Tribunal Supremo formando la siguiente doctrina jurisprudencial: 

El apartado 4 del artículo 68 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que dispone que si alguno de los sujetos a los que hace referencia el artículo 14.2 y 14.3 presenta su solicitud presencialmente, las Administraciones Públicas requerirán al interesado para que la subsane a través de su presentación electrónica, y que a estos efectos, se considerará como fecha de presentación de la solicitud aquella en la que haya sido realizada la subsanación, resulta aplicable a la fase inicial de los procedimientos administrativos iniciados a instancia del interesado.

Sobre la subsanación de la omisión de la firma electrónica en una solicitud

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en las sentencias de 16 de junio y de 31 de mayo de 2021 sobre si el mecanismo de subsanación de las solicitudes de iniciación previsto anteriormente en el art. 71 de la Ley 30/1992 y actualmente en el art. 68 de la Ley 39/2015 resulta de aplicación en los supuestos de presentaciones telemáticas no finalizadas, de forma que no se pueda tener por decaído en su derecho a la persona solicitante sin previo requerimiento de subsanación.

El supuesto que se plantea en las dos sentencias es sustancialmente idéntico: una persona presenta una solicitud de participación en un proceso selectivo para el ingreso en un cuerpo de la Administración de manera telemática omitiendo la firma electrónica en la solicitud. Aunque no tiene relevancia para la decisión final del Tribunal, una de las sentencias advierte que

el procedimiento fue absolutamente oscuro y confuso y no alertó de dicha situación al actor, por lo que no tuvo manera de poder solucionar la confusión.

De acuerdo con el art. 11.2, a) de la Ley 39/2015, la firma, manuscrita o electrónica, es de uso obligatorio para formular solicitudes.

En la oposición al recurso de casación contra la sentencia de instancia, que confirma la exclusión hecha en vía administrativa de la persona solicitante sin requerimiento de subsanación, se argumenta que

dadas las características del programa informático, la omisión del paso final no puede calificarse como una simple falta de firma de la solicitud, sino que constituye una absoluta falta de presentación de la solicitud. La razón es que, si el proceso de presentación de la solicitud no se sigue en todos sus pasos, la Administración no puede saber si hay personas que han intentado sin éxito presentar solicitudes. En otras palabras, sostiene que, en la presentación de solicitudes por vía electrónica, sólo es técnicamente posible para la Administración tener noticia de aquéllas que han sido correctamente presentadas. Así, dado que no se trata de una mera omisión de la firma, concluye que no procedía dar la oportunidad de subsanación prevista en el art. 68 de la Ley 39/2015 y que la sentencia impugnada es, por consiguiente, ajustada a derecho.

El Tribunal Supremo rechaza enérgicamente esta interpretación:

esta Sala no alberga ninguna duda sobre la respuesta: el deber de dar un plazo de diez días para la subsanación de las solicitudes que hayan omitido la «firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada por cualquier medio», en palabras del vigente art. 66.1.e) de la Ley 39/2015, está expresamente previsto por el art. 68 del mismo cuerpo legal. Y que la vigente legislación de procedimiento administrativo ha sido ya pensada para la llamada «Administración electrónica» resulta evidente de la simple lectura de la citada Ley 39/2015, para la que el modo tendencialmente normal de comunicación entre la Administración y los particulares es el electrónico.

Así las cosas, sería sumamente difícil -por no decir imposible- argumentar que la previsión legal del carácter subsanable de la omisión de firma en las solicitudes no es aplicable a las solicitudes presentadas por vía electrónica. Ello vale igualmente para aquellas omisiones que, sin referirse a la firma electrónica propiamente dicha, afectan a la «acreditación de la autenticidad de la voluntad» del solicitante, como podría ser el paso final de validar lo formulado y enviado por vía electrónica.

Concluye el Tribunal Supremo con un aviso para navegantes sobre la invocación del funcionamiento de los programas informáticos como una condición añadida a las exigencias normativas, afirmando que

La Administración no puede escudarse en el modo en que ha sido diseñado el correspondiente programa informático para eludir el cumplimiento de sus deberes frente a los particulares, ni para erosionar las garantías del procedimiento administrativo.

Las transmisiones de datos interadministrativas cuando las personas interesadas no aporten datos y/o documentos que ya obren en poder de las Administraciones públicas

El art. 28.2 de la Ley 39/2015, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, establece, en relación con el deber de las personas interesadas de aportar al procedimiento administrativo los datos y documentos exigidos por las Administraciones Públicas de acuerdo con lo dispuesto en la normativa aplicable, que las personas interesadas tienen derecho a no aportar los documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración

En estos supuestos, la Administración actuante puede consultar o recabar dichos documentos salvo que la persona interesada se oponga a ello, oposición que no es posible cuando la aportación del documento venga exigida en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras o de inspección. La consulta o la obtención de los documentos ha de hacerse electrónicamente a través de las redes corporativas de las Administraciones públicas o mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto.

Señala también el art. 28.3 de la Ley 39/2015 que las Administraciones Públicas no han de requerir a las personas interesadas datos o documentos que hayan sido aportados anteriormente por la persona interesada a cualquier Administración, siempre que esta indique en qué momento y ante qué órgano administrativo presentó los citados documentos. En este caso, las Administraciones Públicas han de recabarlos electrónicamente por los medios indicados en el párrafo anterior, salvo que conste en el procedimiento la oposición expresa de la persona interesada o la ley especial aplicable requiera su consentimiento expreso, y solo excepcionalmente, si las Administraciones Públicas no pudieran recabar los citados documentos, pueden solicitar nuevamente a la persona interesada su aportación.

El Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, aprobado por el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo (en adelante, Reglamento), establece en su art. 61 las reglas aplicables a las transmisiones de datos entre Administraciones públicas cuando las personas interesadas no aporten datos y/o documentos que ya obren en poder de las Administraciones Públicas y sea necesario recabarlos para la tramitación de un determinado procedimiento administrativo.

A este respecto, la regla general es el acceso electrónico por parte del órgano administrativo encargado de la tramitación del procedimiento a los datos, documentos o certificados necesarios mediante consulta a las plataformas de intermediación de datos u otros sistemas electrónicos habilitados al efecto. Dicho órgano administrativo incorporará la información obtenida al procedimiento administrativo correspondiente, y dejará constancia en los ficheros del órgano, organismo público o entidad de derecho público cedente del acceso a los datos o documentos efectuado.

De forma excepcional, y solamente cuando no sea posible el acceso electrónico a los datos, la información puede ser solicitada por otros medios habilitados al efecto y se ha de conservar la documentación acreditativa de la circunstancia que imposibilitó dicho acceso electrónico, incorporándola al expediente.

La transmisión de datos ha de llevarse a cabo siempre a solicitud del órgano o entidad tramitadora. La solicitud ha de tener el siguiente contenido:

·       La identificación de los datos requeridos y sus titulares,

·       La finalidad para la que se requieren los datos.

·       Si en la petición de datos interviene un empleado o empleada público se ha de incluir la identificación de este en la petición.

La responsabilidad del correcto acceso electrónico a los datos cuya titularidad corresponda a otro órgano, organismo público o entidad de derecho público, así como de su utilización, en particular, cuando los datos a los que se accede tengan un régimen de especial protección, corresponde al órgano, organismo público o entidad de derecho público cesionario. Cuando para dicho acceso se requiera el consentimiento de la persona interesada, el cesionario será responsable del requerimiento de dicho consentimiento.

La cesión de datos dentro de una actuación administrativa puede llevarse a cabo, entre otras formas, de manera automatizada, entendiéndose por tal la consulta realizada íntegramente a través de medios telemáticos en la que no haya intervenido de forma directa un empleado o empleada público.

El Reglamento establece una regla específica respecto a las transmisiones de datos que se realicen en virtud del artículo 14 del Reglamento (UE) n.º 2018/1724 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 2 de octubre de 2018, relativo a la creación de una pasarela digital única de acceso a información, procedimientos y servicios de asistencia y resolución de problemas y por el que se modifica el Reglamento (UE) n.º 1024/2012, que prevé la creación de un sistema técnico para el intercambio automatizado de pruebas entre autoridades competentes de Estados miembros diferentes. 

Este sistema técnico, en principio, ha de permitir que la persona usuaria tenga la posibilidad de previsualizar las pruebas que utilizará la autoridad solicitante y decidir si procede o no al intercambio de pruebas, pero a continuación se establece que el Derecho de la Unión o nacional aplicable puede permitir el intercambio transfronterizo automatizado de datos sin tal previsualización. En este sentido, el Reglamento excluye las transmisiones de datos previstas en su art. 61 de la previsualización que se acaba de describir.

Y, por último, el Reglamento en su art. 63 regula la remisión electrónica de expedientes administrativos en el ámbito de las Administraciones públicas mediante puesta a disposición, señalando que cuando desde una Administración Pública se solicite a otra un expediente electrónico, la remisión por esta a través de un nodo de interoperabilidad*, de la dirección electrónica o localizador que dé acceso al expediente electrónico puesto a disposición de la primera equivale a la remisión del mismo, siempre que se garantice la integridad del acceso a lo largo del tiempo que determine la correspondiente política de gestión de documentos electrónicos y el cumplimiento de la normativa de interoperabilidad aplicable al tipo de expediente.

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* Se entiende por nodo de interoperabilidad la entidad que presta servicios de interconexión técnica, organizativa y jurídica entre sistemas de información para un conjunto de Administraciones Públicas bajo las condiciones que estas fijen. La disposición adicional tercera del Reglamento crea el nodo de interoperabilidad de identificación electrónica del Reino de España para el reconocimiento mutuo de identidades electrónicas entre los Estados miembros, de acuerdo con lo previsto en el Reglamento (UE) n.º 910/2014, de 23 de julio de 2014, relativo a la identificación electrónica y los servicios de confianza para las transacciones electrónicas en el mercado interior.

¿Son indemnizables los gastos de asesoramiento de la persona interesada en el procedimiento administrativo?

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2021 ha establecido doctrina a los efectos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas sobre la indemnizabilidad de los gastos ocasionados en concepto de asesoramiento jurídico de la  persona interesada en un procedimiento administrativo, en particular en el supuesto de que  la terminación del mismo se hubiera ocasionado por el desistimiento de quien podía instarlo.

La sentencia se refiere a una reclamación de indemnización de los gastos derivados de defensa jurídica en un procedimiento de expropiación forzosa, iniciado a instancias de una beneficiaria titular de una concesión minera del que se desiste posteriormente.

Como es sabido, entre los derechos de las personas interesadas en el procedimiento administrativo se encuentra el de

actuar asistidos de asesor cuando lo consideren conveniente en defensa de sus intereses. (art. 53.1, g) Ley 39/2015.

Es perfectamente comprensible que, siendo la designación de asesor una facultad de la persona interesada, con carácter general los costes derivados de ese asesoramiento vayan a cargo de quien lo ha solicitado, es decir, de la propia persona interesada.

Ahora bien, en un supuesto como el que analiza la sentencia cabe plantearse si el daño económico producido por el pago de los servicios de asesoramiento, que se ha revelado innecesario porque el procedimiento finalizó sin que se llevara a cabo la expropiación, es antijurídico y, por tanto, indemnizable. Aunque la contratación de los servicios de asesoría fuera voluntaria, en este caso no ha tenido ninguna utilidad práctica para quien los ha contratado y pagado.

Es antijurídico, a tenor de lo establecido en el art. 106.2 CE y en el art. 32.1 de la Ley 40/2015, el daño que el particular no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley. La antijuridicidad no se refiere a la conducta del agente productor del daño, sino que se traslada al ámbito subjetivo de la persona perjudicada, en el sentido, como se ha dicho, de que esta no tenga el deber de soportarlo.

El supuesto más evidente se presenta cuando la norma impone la obligación a una persona determinada o incluso a un determinado grupo de personas de soportar el concreto perjuicio que comporta un determinado actuar administrativo. En este caso desaparece la antijuridicidad del daño, porque precisamente la obligación comporta la imposición de ese daño. Pero la antijuridicidad también desaparece cuando existe únicamente el deber de soportar el daño, que como obligación no aparece expresamente en la norma pero es una consecuencia inherente a la misma con plenos efectos jurídicos.

En el caso que nos ocupa, la norma no establece expresamente la obligación de que la persona interesada se haya de hacer cargo del coste del asesoramiento jurídico al que ha tenido que acudir en los procedimientos administrativos en los que interviene. Lo que hay que determinar es si en este caso concurre el deber de la persona interesada de soportar ese coste.

Y para ello, el Tribunal Supremo analiza la naturaleza del procedimiento administrativo en una reflexión que vale la pena reproducir:

(…) en el procedimiento administrativo no hay una contienda entre partes, es decir, no se trata de una posición enfrentada entre la Administración, que pretende dictar un concreto acto administrativo, y los particulares que por el contenido de dicho acto se vean afectados. Muy al contrario, una de las exigencias del procedimiento administrativo, como todo el actuar de las Administraciones públicas, no es tanto la defensa de sus potestades, sino servir con objetividad los intereses generales y, sometida siempre al principio de legalidad (…). Y precisamente esa exigencia del principio de legalidad, se impone a la Administración una actividad, en especial durante la tramitación de los procedimientos, de objetividad en sus decisiones -- también de los actos de trámite-- lo cual requiere velar, durante dicha tramitación, no solo en la efectividad de sus potestades, sino también proteger los derechos e intereses de los ciudadanos afectados por el ejercicio de esas potestades. (…)

En los procedimientos administrativos, a diferencia de lo que ocurre en los procesos, no existe una confrontación de partes enfrentadas por intereses que deben ventilarse en el mismo, sino que en su tramitación deben protegerse todos los derechos, de tal forma que, sin perjuicio del derecho de los interesados en los procedimientos de poder actuar asistido de un asesoramiento técnico, no es una necesidad del mismo, porque sus intereses deben ser protegidos por la misma Administración en la tramitación del procedimiento.

Otra cosa será cuando, dictado el acto que tiene por finalidad el procedimiento tramitado, cualquiera de los afectados considere que se han conculcado alguno de sus derechos, para cuya defensa tiene abierta la vía de la impugnación de dicho acto en vía contencioso-administrativa en el proceso correspondiente (…)

Lo que se quiere significar con lo expuesto es que, en la medida en que durante la tramitación de los procedimientos administrativos no están desprotegidos los derechos e intereses de los interesados en el mismo, la posibilidad de actuar en él mediante un asesoramiento jurídico, si bien es una facultad que no se le puede negar a los afectados por los actos que se dicten en el seno del referido procedimiento, es indudable que dicho asesoramiento no es necesario --puede ser conveniente-- y por tanto esa posibilidad es una pura y libre decisión de los interesados que no debe correr de cuenta de la Administración. (…)

En definitiva, si el procedimiento administrativo constituye un mecanismo necesario para la adopción de los actos administrativos y en su tramitación es la propia Administración pública la que asume, como le viene impuesto, la defensa de todos los derechos e intereses que se ven afectados por el acto administrativo que se pretende adoptar con dicho procedimiento, sin perjuicio de que cualquiera de los interesados pueda actuar en el procedimiento mediante el asesoramiento que considere conveniente, el coste de ese asesoramiento es un deber que debe soportar quien lo interesa, sin que exista obligación alguna de las Administración en esa tramitación de soportar o compensar dichos costes, tan siquiera por la vía de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas. En suma, que en tales supuestos existe el deber de los ciudadanos de soportar el coste de ese asesoramiento jurídico.

La conclusión del Tribunal Supremo gravita sobre el hecho de que la Administración, al tramitar y resolver el procedimiento administrativo, ha de tutelar todos los intereses en juego, tanto los generales como los de las personas interesadas, lo que hace innecesario que la persona interesada cuente con un asesoramiento adicional y por ello, si la persona interesada hace uso voluntariamente de ese asesoramiento, tiene el deber de soportar su coste.

Desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, el Tribunal Supremo llega a la misma conclusión. Dado que el daño reclamado y sujeto a indemnización deben estar en una relación directa con el funcionamiento de los servicios públicos, y en este caso el funcionamiento de los servicios es la necesidad de la tramitación de un procedimiento administrativo con plena garantía de objetividad y defensa de todos los derechos e intereses afectados, de donde deberá concluirse que en esa tramitación, en cuanto la exigencia de un asesoramiento jurídico no es necesaria, la decisión de utilizarlo no puede ser imputado a dicho servicio público, sino a una decisión libre y voluntaria de la persona interesada y, por tanto, es la que debe soportar el coste de ese asesoramiento buscado en su propio interés.

Y por último, el Tribunal Supremo, recordando su propia jurisprudencia sobre los costes procesales generados por la impugnación de los actos administrativos en vía jurisdiccional, que no se integran en la responsabilidad patrimonial, sino que han de ser resarcidos, en su caso, por la vía de régimen de las costas procesales, advierte de la contradicción que supondría que siendo en esa fase jurisdiccional no solo conveniente, puesto que ahora ya si hay enfrentamiento de intereses, sino necesaria dicha intervención, el coste de esa intervención por profesionales no se integre en la responsabilidad de las Administraciones, y se integrara el coste de esa intervención en un procedimiento administrativo que, ni es obligatoria dicha intervención ni se aprecia su conveniencia, a la vista de que ni existe enfrentamiento de intereses ni despreocupación de la Administración de todos los derechos e intereses afectados.

Concluye el Tribunal Supremo declarando que

con carácter general, no puede estimarse como daño indemnizable, a los efectos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, los gastos ocasionados en concepto de asesoramiento jurídico en el seno de un procedimiento administrativo, aunque la terminación del mismo se hubiera ocasionado por el desistimiento de quien podía instarlo.