El encargo a medios propios personificados de actividades de gestión y tramitación de procedimientos administrativos

 

El Tribunal Supremo, en las sentencias de 14 de septiembre y de 7 de octubre de 2020 declaró que

como regla general, la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las Administraciones Públicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones sin que sea admisible que, con carácter general, de permanencia y de manera continua, pueda encomendarse funciones de auxilio material o de asistencia técnica a Entidades Públicas Empresariales, sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de los medios para ello, al auxilio de Entidades Públicas Empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia.

En las sentencias de 12 de abril de 2023, de 12 de febrero de 2024 y de 5 y de 6 de junio de 2024 la cuestión planteada presenta interés casacional para la formación de la jurisprudencia es aclarar si la jurisprudencia transcrita resulta de aplicación en el ámbito de procedimientos administrativos no sancionadores en cuya tramitación intervienen personas o entidades externas a la Administración.

El Tribunal Supremo llama la atención en la exposición de su argumento que lo afirmado en las sentencias de 14 de septiembre y de 7 de octubre de 2020 versaba sobre la posibilidad de que la Administración encomiende a una entidad externa la tramitación de sus procedimientos sancionadores "con carácter general, de permanencia y de manera continua", y señala que el supuesto ahora enjuiciado se diferencia del analizado en aquellas sentencias en dos extremos fundamentales:

a) No se trata de un procedimiento sancionador sino de una solicitud de indemnización.

b)  Así como en el supuesto enjuiciado en dichas sentencias se encomendó a una empresa pública la completa tramitación sus procedimientos sancionadores afirmándose que la doctrina se fija "tomando en consideración que dicha intervención no es meramente esporádica o circunstancial, sino que se realiza de manera permanente, en todos los procedimientos que se tramitan, orillando la intervención de los funcionarios encargados de dicho cometido" añadiendo más adelante que el encargo es "con carácter de permanencia y generalidad, en todos los procedimientos sancionadores que tramite el Organismo de Cuenca", por el contrario, en el supuesto ahora enjuiciado se trata de una colaboración puntual para tramitar estas solicitudes, que no se materializó en una colaboración permanente y estable respecto de la tramitación de todos los procedimientos administrativos que corresponden al órgano competente.

Sentadas estas premisas, el Tribunal Supremo recuerda que la atribución legal de competencias a un órgano administrativo supone que su titularidad y, por tanto, su ejercicio corresponde, en principio, al órgano que la tiene encomendada, en tanto que la competencia es irrenunciable.

Pero ello no implica que el ejercicio de las competencias y la tramitación de los procedimientos administrativos correspondientes tan solo pueda llevarse a cabo por los medios propios del órgano administrativo y más concretamente con la preceptiva intervención de los funcionarios públicos de carrera integrados en sus unidades administrativas. 

Como ejemplo de lo afirmado, el Tribunal Supremo hace referencia a los supuestos de gestión indirecta de un servicio -contratando con terceros la prestación del servicio- y a las técnicas de traslación del ejercicio de las competencias sin pérdida de la titularidad por parte del ente que la tiene conferida, como es el caso de los supuestos de delegación. 

Se refiere también a otros mecanismos de traslación que solo incluyen funciones materiales de ejecución o gestión, manteniendo el órgano encomendante la facultad de dictar las resoluciones o acuerdos correspondientes, que son las encomiendas de gestión previstas en el art. 11 de la Ley 40/2015. 

Y por último, señala la posibilidad establecida por el art. 32 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, de que los poderes adjudicadores (entre los que se encuentran las Administraciones públicas) ejecuten de manera directa prestaciones propias valiéndose de otra persona jurídica distinta a ellos, ya sea de derecho público o de derecho privado, previo encargo a esta, siempre y cuando la persona jurídica que utilicen merezca la calificación jurídica de "medio propio" personificado.

El Tribunal Supremo recuerda que en la sentencia de 14 de septiembre de 2020 se dijo que la tramitación de los procedimientos sancionadores incoados por las administraciones Publicas han de ser tramitados por el personal al servicio de tales administraciones

sin perjuicio de poder recurrir ocasionalmente y cuando la Administración careciera de medios para ello, al auxilio de entidades públicas empresariales, como medios propios de la Administración, a prestar dicho auxilio o asistencia.

Y añade ahora que esta colaboración

no solo puede estar referida a trabajos técnicos o materiales específicos sino también al auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados, cuando el órgano administrativo se encuentra ante una situación extraordinaria y coyuntural a la que no puede dar respuesta por sus propios medios.

Es cierto que el art. 9.2 del Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre,  establece que corresponde a los funcionarios públicos el ejercicio de funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas. Pero, nos dice el Tribunal Supremo, que

Esta previsión no puede llevarnos a la conclusión de que toda intervención en un procedimiento administrativo, incluso ejerciendo tareas de colaboración con una Administración pública, está reservada exclusivamente a los funcionarios de carrera, impidiendo la participación de otro personal, incluidos el personal laboral o los funcionarios interinos, pues ello desborda el sentido y alcance de esta previsión y dejaría vacante de contenido las formas de gestión indirecta y de colaboración con las Administraciones publicas antes descritas, que necesariamente conllevan la intervención de personal no funcionarial en la tramitación de los expedientes de los que conocen. 

La conclusión del Tribunal Supremo, dando respuesta a la cuestión de interés casacional planteada es que

en determinadas circunstancias extraordinarias y cuando una Administración no posea los medios materiales o técnicos idóneos para el desempeño de las competencias que le han sido encomendadas, puede acudir por razones de eficacia a la colaboración con otras entidades, en concreto a una sociedad mercantil estatal que tenga la consideración de medio propio de la Administración. 

Esta colaboración puede estar referida no solo a trabajos técnicos o materiales concretos y específicos, sino también puede solicitar su auxilio en la gestión y en la tramitación de procedimientos que tiene encomendados, reservándose el órgano administrativo el control y la decisión que ponga fin al procedimiento.

Sobre la exigencia de incluir un índice en los expedientes administrativos electrónicos remitidos a los órganos judiciales

Recientemente, el Tribunal Supremo ha llamado la atención sobre la forma como los órganos judiciales están recibiendo en ocasiones los expedientes remitidos por los órganos administrativos por

el deficiente modo de presentación mediante el amontonamiento de hojas que se produce cuando se escanean documentos (…)

El Tribunal Supremo cuestiona que pueda denominarse expediente digital a un expediente creado de esta manera por el hecho de remitirlo en un soporte CD. Recogen esta crítica, entre otras, las sentencias de 15 de marzo de 2021, 24 de junio de 2021, 14 de diciembre de 2021, de 6 de julio de 2022, y de 10 de enero de 2024, de la que tomamos las citas.

Lo que echa de menos el Tribunal Supremo es que el expediente remitido ha de contener un índice que no ha de ser como el índice clásico de un expediente en papel, sino que ha de adaptarse a las peculiaridades del formato electrónico y servirse de las prestaciones que aquel ofrece, porque

Una transformación de documentos en formato papel a un formato digital no es simplemente proporcionar una imagen escaneada. sino que la imagen ha de poder identificarse para su eficaz y rápida consulta mediante el correspondiente índice.

La exigencia de índice aparece en el art. 70 de la Ley 39/2015, en el que, después de caracterizar el expediente administrativo como

el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla

se indica que ha de tener formato electrónico y, en la parte que aquí interesa, ha de integrar

un índice numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita.

Asimismo, el art. 48.4 de la Ley reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio) establece que

El expediente se enviará completo, en soporte electrónico, foliado, autentificado y acompañado de un índice, asimismo autentificado, de los documentos que contenga.

El Tribunal Supremo hace constar que el incumplimiento de la obligación de incorporar un índice a los expedientes remitidos no impide que en (demasiados, dice el Tribunal Supremo) casos los tribunales de justicia los acepten para no causar perjuicios al ciudadano, dejando claro que

No puede reputarse índice al simple enumerado de documentos.

Es decir, no es admisible en formato electrónico el índice que se elaboraría para un expediente en papel.

Es preciso que los expedientes administrativos remitidos por las Administraciones públicas cumplan los parámetros necesarios para una consulta ordenada, rápida y eficiente.

El índice ha de permitir una consulta ordenada de toda la documentación obrante. Lo que propone y exige el Tribunal Supremo es que en el índice se incluyan hipervínculos a los documentos del expediente, y pone como ejemplo los códigos electrónicos publicados por el Boletín Oficial del Estado. Así,

Ese índice lateral izquierdo cuando el expediente es electrónico o de la Administración digital ha de permitir su consulta desplegando las hojas sin necesidad de visualizar todas las páginas cada vez que se opte por comprobar o contrastar un dato. Lo anterior es lo que permiten los documentos digitalizados en PDF con el servicio de índice, es decir, al colocar el cursor sobre el apartado correspondiente se abre en la página buscada, aunque el documento en PDF tenga miles de páginas (…)

Concluye el Tribunal Supremo recordando, como ya dijo en su sentencia de 8 de mayo de 2015, que

Es el Juez quien tiene la última y definitiva palabra tanto sobre el contenido e integración del expediente como sobre su ordenación y confección.

La presentación en las oficinas de Correos de los documentos dirigidos a los órganos de las Administraciones públicas

 

El art. 16.4 de la Ley 39/2015 establece que los documentos que las personas interesadas dirijan a los órganos de las Administraciones públicas se pueden presentar, entre otras dependencias, en las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se determine (letra b).

El desarrollo del precepto citado se encuentra en el art. 31 del Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales, aprobado por el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre.

Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos o entidades dirijan a los órganos de las Administraciones públicas, a través del operador al que se le ha encomendado la prestación del servicio postal universal, se presentarán en sobre abierto, con objeto de que en la cabecera de la primera hoja del documento que se quiera enviar, se hagan constar, con claridad, el nombre de la oficina y la fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión. Estas circunstancias deberán figurar en el resguardo justificativo de su admisión. (…)

Practicadas las diligencias indicadas, el propio remitente cerrará el sobre, y el empleado formalizará y entregará el resguardo de admisión, cuya matriz archivará en la oficina.

Los envíos aceptados por el operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, siguiendo las formalidades previstas en este artículo, se considerarán debidamente presentados, a los efectos previstos en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo.

(Adición de 21 de mayo de 2024: Con posterioridad a la publicación de este post se ha publicado en el Boletín Oficial del Estado el Real Decreto 437/2024, de 30 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido por la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, que deroga el reglamento anterior y recoge en su art. 28 una redacción casi coincidente con la transcrita.)

Sintetizando la norma, podemos decir que para que un documento dirigido a alguna de las Administraciones públicas presentado en el servicio de Correos surta plenos efectos, especialmente en lo que se refiere a los aspectos temporales de su presentación, ha de ser entregado en la correspondiente oficina de Correos en sobre abierto para que se realice la correspondiente diligencia de presentación en la primera hoja del documento.

Esta previsión normativa ha dado lugar a una jurisprudencia del Tribunal Supremo con diversidad de criterios sobre los efectos de la presentación de un documento en Correos sin cumplir con las formalidades establecidas, es decir, sin la diligencia en la primera página del escrito que indique la fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión, teniendo en cuenta que cuando el envío se hace con acuse de recibo en el certificado se hacen constar las circunstancias del día y momento de la presentación del documento. La sentencia de 5 de abril de 2006 resume la doctrina anterior exponiendo en primer término la que relaciona una interpretación antiformalista, en el sentido de considerar que si los datos constan por otros medios no hay que tener en cuenta el incumplimiento de los requisitos, al derecho a los recursos y al ejercicio de acciones por parte de la persona interesada. Así, trae a colación la sentencia de 7 de julio de 1987 en la que se afirma que

si bien es cierto que en época anterior este Tribunal se inclinó por la exigencia literal del artículo 66.3 de la Ley de Procedimiento Administrativo en relación con la Orden de veinte de octubre de 1958 que exigía la presentación del escrito en sobre abierto con el fin de que el empleado de Correos estampe el sello de fechasen la cabecera del documento, a partir de las Sentencias de veintiocho de noviembre de 1975 y veinticinco de octubre de 1976, y posteriormente en las de dieciséis de marzo de 1981 y diez de febrero de 1986 ha entendido que es suficiente la entrega para certificación en una Oficina de Correos aunque se presente el recurso en sobrecerrado, a no ser que se demuestre que el obrante en el Organismo a quien va dirigido es distinto de aquel que se dice entregado por su certificación y ello con la finalidad de aplicar a los preceptos administrativos la interpretación antiformalista que caracteriza a esta Jurisdicción para hacer posible procesalmente el ejercicio de las acciones que asisten al administrado liberándole de limitaciones que no tengan su fundamento en razones que desnaturalicen o alteren los principios rectores del sistema procesal.

Nos dice también la sentencia que este es el criterio seguido, entre otras, por las sentencias

de 28 de noviembre de 1975 (Ar. 4226), de 25 de octubre de 1976 (Ar. 5821), de 16 de marzo de 1981(RJ 1981\1276), de 7 de julio de 1987 (RJ 1987\6680), de 14 de abril de 1988 (RJ 1988\2670), de 27 de febrero de 1990 (RJ 1990\1521), de 25 de noviembre de 1996 (Apelación 532/1993), de 9 de febrero de 1998 (Apelación 2.679/1990), de 7 de abril de 1998 (Apelación 5.691/1990), de 9 de octubre de 1998 (Apelación 1.012/1992) y de 4 de julio de 2003 (RC 395/1999).[1] 

Y recoge también algunas sentencias que se han separado por distintas razones de la jurisprudencia señalada y han negado la admisibilidad de que el documento enviado en sobre certificado cerrado tenga efectos desde la fecha de su entrega en correos:

Sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 1980 -Ar. 4648-, de 17 de junio de 1991 -Apelación 3.073/1990-, de 21 de octubre de 1997 -RC 2.019/1993- y de 5 de junio de 2003 -RC 8.204/1998 -.

Sobre esta cuestión entra a terciar de nuevo el Tribunal Supremo en el auto de 18 de abril de 2024, en el que, partiendo de una jurisprudencia antiformalista consolidada, considera conveniente un nuevo pronunciamiento de esta Sala a fin de matizar, precisar, concretar o, en su caso, corregir la jurisprudencia expuesta, y por ello considera de interés casacional

determinar si vulnera el principio pro actione, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, negar efectos a la fecha de entrega en correos de un escrito o documento enviado en sobre certificado cerrado.

Quedamos a la espera de respuesta del Tribunal Supremo

 

 

En otro orden de cosas, invito a quien esté interesado en cuestiones filosóficas a acceder y suscribirse al blog que he inaugurado hace unos meses.

---

[1]  Corrijo aquí y más adelante la expresión numérica de los años que aparece en la versión publicada de la sentencia, de acuerdo con las normas de la RAE.

La impugnación de los actos de trámite

 

La sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2024 resuelve un litigio sobre la impugnabilidad de un determinado acto de trámite de la Administración. Más allá del interés que pueda tener el caso concreto, pues se refiere a un supuesto muy específico, la sentencia recoge la jurisprudencia más reciente del propio Tribunal sobre la impugnabilidad de los actos de trámite, insistiendo en que se trata de una materia eminentemente casuística. Recuerda la sentencia de 4 de junio de 2020, en la que se afirma que

la impugnabilidad o no de los actos administrativos viene determinada por la función del acto de que se trate en el procedimiento administrativo, en el que cabe diferenciar entre los actos de trámite, que tienen un carácter meramente preparatorio o instrumental y la resolución final, que decide el fondo del asunto y pone término al procedimiento, de forma que los recursos solo serán admisibles frente esta última y, no frente a los actos de trámite, con ciertas excepciones. Lo anterior no supone que los actos de trámite no sean susceptibles de impugnación, sino únicamente que no pueden ser impugnados de forma separada al acto que ponga término al procedimiento. Y recordamos el carácter casuístico que preside la materia, que hace imprescindible el examen particularizado del acto cuestionado, en especial, de su objeto y extensión, a fin de decidir si puede producir alguno de los efectos descritos en el artículo 112.1 LPAC que lo cualifiquen como acto de trámite y abran la puerta para su impugnación autónoma y separada del acto resolutorio del procedimiento.

Recordemos que de conformidad con el art. 112. de la Ley 39/2015, son susceptibles de impugnación los actos de trámite si  

deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento, producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos e intereses legítimos (…).

Y añade que

La oposición a los restantes actos de trámite podrá alegarse por los interesados para su consideración en la resolución que ponga fin al procedimiento.

Que un acto de trámite sea impugnable es algo que hay que analizar caso por caso. Nos dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de octubre de 2022 que

la consideración de cuando un acto de tramite tiene o no la categoría de cualificado no tiene una respuesta única, válida para todos los casos, sino que debe ser matizada en cada caso mediante el examen particularizado de las circunstancias concurrentes, a fin de decidir sí el acto en cuestión puede producir alguno de los efectos descritos en el artículo 25 de la LJCA y 112.1 de la LPAC que lo cualifique como acto de trámite y permita su impugnación autónoma y separada del acto resolutorio del procedimiento.

El ejemplo nos lo brinda el propio hecho analizado en la sentencia. Un órgano administrativo requiere de forma taxativa a la recurrente la devolución en un plazo perentorio de 15 días de una determinada suma dineraria con la consecuencia expresa, en caso de no ingresar dicha cantidad de comunicar lo actuado a la Inspección correspondiente para la apertura de las actas de liquidación y también, en su caso, para la imposición de una sanción. En este caso, nos dice el Tribunal Supremo,

que no nos encontramos ante un mero acto de trámite de carácter instrumental o meramente preparatorio que se limita a ordenar una actividad procedimental que permita una ulterior decisión de fondo. Como se desprende de sus propios términos, la resolución administrativa presenta un contenido material relevante, pues implica una actuación que genera por sí misma, sin necesidad de ulteriores actos adicionales, unas concretas y específicas consecuencias negativas en la esfera de intereses de la entidad recurrente.

Concluye el Tribunal Supremo fijando la siguiente doctrina jurisprudencial:

La consideración de un acto de trámite o de un acto de trámite cualificado no tiene una respuesta única, válida para todos los casos, sino que debe ser matizada en cada caso mediante el examen particularizado de las circunstancias que concurran, en especial las relativas a su objeto y extensión, a fin de decidir sí el acto en cuestión puede producir alguno de los efectos descritos en el artículo 25 de la LJ y 112.1 de la LPAC que lo cualifique como acto de trámite y permita su impugnación autónoma y separada del acto resolutorio del procedimiento.

 

Alcance de la desvinculación al sentido del silencio negativo cuando la Administración resuelve extemporáneamente

Una de las reglas fundamentales que establece la normativa sobre procedimiento administrativo se enuncia en el art. 21.1 de la Ley 39/2015, el cual establece que

La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

Para los supuestos en que se haya producido silencio administrativo negativo, la letra b) del art. 24.3 de la Ley 39/2015 señala que

En los casos de desestimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio. 

En esta ocasión examinamos una sentencia del Tribunal Supremo que me ha sugerido una compañera (¡gracias!) en la que se establece para un supuesto concreto el alcance de la desvinculación al sentido del silencio en los supuestos de silencio administrativo negativo.

La sentencia de 5 de diciembre de 2023 analiza un expediente de responsabilidad patrimonial por contaminación acústica y las dos sentencias dictadas a continuación, en que la cuestión principal es si la Administración, habiendo requerido la subsanación de la falta de firma de la solicitud y no habiendo sido atendida (aunque sobre ello hay dudas, que se expresan en la misma sentencia), puede, una vez producido el silencio administrativo, acordar el archivo por desistimiento. Lo que se plantea en el recurso de casación es si la desvinculación al sentido del silencio negativo, una vez producido, habilita a la Administración para resolver en los términos que lo hizo en esta ocasión, archivando por desistimiento de la persona interesada por -aparentemente- no haber atendido un requerimiento de subsanación.

Así, el Tribunal Supremo considera que tiene interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia

determinar la compatibilidad de la desvinculación al sentido del silencio administrativo negativo prevista en el artículo 24.3.b) de la Ley 39/2015 con los principios de buena administración, racionalización y eficacia administrativas, en el caso de la adopción de una resolución de archivo por desistimiento -al considerarse no atendido el requerimiento de subsanación por deficiencias formales en la solicitud- dictada tardía y extemporáneamente (incluso iniciada ya la vía jurisdiccional). 

En el examen de los hechos, el Tribunal muestra su sorpresa al inicio de su argumentación por

cómo un asunto que debió haberse resuelto de forma extraordinariamente sencilla, se ha complicado, en opinión de esta Sala, indebida e innecesariamente. 

¿Por qué lo dice?

• Porque en vía jurisdiccional se declaró que no se produjo silencio, a pesar de que transcurrió con creces el plazo máximo legal de seis meses para resolver el procedimiento de responsabilidad patrimonial, ya que la demanda se presentó dieciséis meses más tarde de la presentación de la solicitud.
• Porque la solicitud, si bien no fue firmada ab initio por el recurrente ni por su representante, fue presentada de forma telemática, firmada electrónicamente por la presentante. No hubiera sido registrada la solicitud en el Ayuntamiento demandado, si no se hubiera dado por válida la presentación telemática, que ineludiblemente requiere firma electrónica. Además, si bien el escrito rector se acompañó en pdf sin firmar, la solicitud electrónica se ha firmado debidamente y no cabe hablar de falta de firma stricto sensu.

Puesto que la inicial reclamación como el ulterior intento de subsanación fueron firmados y presentados digitalmente por la Letrada apoderada del reclamante, aunque el concreto escrito o documento de reclamación siga sin aparecer firmado, entender que ha desistido de su reclamación es absolutamente desproporcionado y contrario a la evidencia, a pesar del defecto formal advertido.

El Tribunal Supremo considera que 

A la Administración municipal le era exigible una conducta lo suficientemente diligente como para evitar definitivamente las posibles disfunciones derivadas de su actuación, por así exigirlo el principio de buena administración, que no se detiene en la mera observancia estricta de procedimiento y trámites, sino que más allá reclama la plena efectividad de garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente al administrado.

Con carácter general tiene al administrado derecho a respuesta oportuna y eficaz de las autoridades administrativas y derecho a una resolución administrativa en plazo razonable.

Y concluye con la respuesta a la cuestión de interés casacional declarando que

La desvinculación al sentido del silencio administrativo negativo prevista en el artículo 24.3.b) de la Ley 39/2015 no es compatible con los principios de buena administración, racionalización y eficacia administrativas, en el caso de la adopción de una resolución de archivo por desistimiento -al considerarse no atendido el requerimiento de subsanación por deficiencias formales en la solicitud- dictada tardía y extemporáneamente (incluso, insistimos, iniciada ya la vía jurisdiccional).

Cambio sin previo aviso del sistema de notificación (de notificación en papel a notificación electrónica) a un sujeto obligado a la relació electrónica con la Administración

En el auto de 31 de enero de 2024, el Tribunal Supremo se plantea como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia

Determinar si resulta legítima y conforme con el principio de confianza legítima la práctica de notificaciones electrónicas a una persona jurídica por parte de una agencia tributaria regional una vez ha suscrito un convenio con la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre para efectuar las comunicaciones mediante su dirección electrónica habilitada en el seno de un procedimiento iniciado mediante un acto notificado por vía de correo certificado sin que medie aviso del cambio de sistema de notificación.

La causa en la que se ha planteado el recurso de casación tiene como antecedente un procedimiento administrativo de comprobación tributaria cuyo inicio fue comunicado por correo certificado a la empresa afectada, sin informar a la interesada de su obligación de comunicarse con la Administración por medios electrónicos ulteriormente. A lo largo de la tramitación del expediente, la Administración actuante cambió sin previo aviso el mecanismo de notificación pasando a hacerlo de forma electrónica, sin que la destinataria atendiera las notificaciones y con el consiguiente perjuicio por tenérsele por notificados los correspondientes actos.

La disyuntiva que se plantea el Tribunal Supremo es

si un cambio en el sistema de notificaciones realizado por una Administración pública en relación con un interesado y en un mismo procedimiento, por razón de la firma de un convenio con la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, y en concreto la notificación electrónica de una liquidación complementaria, sin aviso previo sobre el cambio de proceder, que suponía dejar de practicar las notificaciones por correo certificado, es jurídicamente admisible y respetuoso con los principios de confianza legítima y vinculación de la administración con sus actos propios o, por el contrario, comporta una indefensión para el administrado, en la medida en que éste no conoció la causa y la variación misma del sistema de notificaciones y no pudo acceder al contenido de lo notificado y recurrir los actos que constituían su objeto.

El problema es, en palabras del Tribunal Supremo, es que

independientemente de la obligación legal de relacionarse de forma electrónica con la Administración por tratarse de una persona jurídica, el proceder del órgano administrativo ha podido inducir al interesado a esperar que las comunicaciones del procedimiento de comprobación incoado seguirían practicándose por correo certificado (…)

Es cierto que el art. 43.2 del Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, aprobado por el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, establece que 

Cuando el interesado sea un sujeto obligado a relacionarse por medios electrónicos y la Administración emisora de la notificación no disponga de datos de contacto electrónicos para practicar el aviso de su puesta a disposición, en los procedimientos iniciados de oficio la primera notificación que efectúe la Administración, organismo o entidad se realizará en papel en la forma determinada por el artículo 42.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, advirtiendo al interesado en esa primera notificación que las sucesivas se practicarán en forma electrónica por comparecencia en la sede electrónica o sede electrónica asociada que corresponda o, en su caso, a través de la Dirección Electrónica Habilitada única según haya dispuesto para sus notificaciones la Administración, organismo o entidad respectivo, y dándole a conocer que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, puede identificar un dispositivo electrónico, una dirección de correo electrónico o ambos para el aviso de la puesta a disposición de las notificaciones electrónicas posteriores.

Pero en este caso la Administración no ha actuado así (los hechos son anteriores a la entrada en vigor del citado reglamento), porque lo que establece la norma es precisamente que la Administración ha de informar al sujeto obligado a la relación electrónica que a partir de la comunicación las notificaciones se harán en la forma electrónica. Si esto es así con carácter general, parece que dicha información habría de ser imprescindible para cambiar la fórmula de notificación, que además ha de venir precedida de un aviso aunque su omisión no invalide el intento de notificación.

Quedamos a la espera de la respuesta del Tribunal Supremo.

De nuevo sobre la desviación de poder

Aunque ya nos referimos a la desviación de poder en un post anterior, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2023, dictada sobre un asunto que ha tenido una cierta trascendencia pública, encontramos algunos pronunciamientos del máximo interés sobre la desviación de poder y especialmente sobre el papel que tienen encomendado la Administración y por ello nos detenemos para destacarlos.

Como es sabido, de acuerdo con el art. 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa -erróneamente citado en la sentencia- la desviación de poder es

el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico.

Nos dice la sentencia que 

esos fines distintos de los que son propios de la correspondiente potestad no tienen que ser forzosamente privados o personales, ni tampoco necesariamente ilícitos. Basta que sean fines distintos de los que la legalidad encomienda a la potestad de que se trate.

Y recuerda que la propia Constitución así lo ordena expresamente cuando, en su art. 106, habla del sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican.

El Tribunal Supremo reconoce la dificultad de identificar la desviación de poder que se ha de realizar identificando una finalidad impropia en una actuación exteriormente correcta, porque es difícil probar los "fines desviados" o la "intencionalidad torcida" que suelen permanecer ocultos. Por eso, el Tribunal Supremo concluye que la prueba de la desviación de poder haya de realizarse normalmente con base en indicios, cuya apreciación puede ser incierta u opinable, y que haya de combatirse mediante la invocación de principios generales, especialmente de rango constitucional o convencional.

Pero hay un párrafo en los fundamentos de derecho de la sentencia sobre el que quiero llamar la atención, que va más allá de un análisis dogmático de la institución jurídica que estamos comentando. Nos dice el Tribunal Supremo que 

Las potestades administrativas (...) consisten por su propia naturaleza en facultades exorbitantes, que permiten incidir de manera unilateral y autoritativa sobre los derechos e intereses de las personas; y, precisamente por esta razón, está prohibido -incluso a nivel constitucional- que puedan ser utilizadas para fines diferentes de los que les son propios.

Con esta manifestación el Tribunal Supremo ha resumido en pocas palabras el papel de la Administración y, sobre todo, cómo ha de hacer uso de los poderes que tiene a su disposición. Dado que la Administración dispone de mecanismos que le permiten imponer a la ciudadanía sus decisiones, que siempre han de estar orientadas a satisfacer el interés general, el uso de esos mecanismos, en muchos casos coercitivos, ha de ajustarse, en lo formal y en lo material e incluso en lo que se refiere a las finalidades a conseguir, de forma estricta y rigurosa a lo que establece el ordenamiento jurídico.