La Ley
40/2015 establece la regulación de los órganos administrativos en
las secciones 1ª y 2ª del capítulo II de su título preliminar,
acompañada de la regulación específica de los órganos colegiados
(sección 3ª) y de la abstención y recusación (sección 4ª). La
totalidad de los preceptos de dichas secciones 2ª y 3ª son básicos
según la disposición adicional decimocuarta de la Ley. Una lectura
somera de los preceptos sugiere la idea de que no hay novedades
respecto de la regulación contenida en la Ley 30/1992, pero si
entramos en el detalle veremos que hay algunos aspectos novedosos
entre los preceptos de redacción ya conocida.
Para
empezar, tenemos en el art. 5.1 una definición de órgano
administrativo que no existía en la ley precedente:
Tendrán
la consideración de órganos administrativos las unidades
administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan
efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga
carácter preceptivo.
Hasta
ahora había que acudir a los manuales para encontrar una definición
en esta materia; el objetivo de dotar a
nuestro sistema legal de un derecho administrativo sistemático,
coherente y ordenado que evidencia la
exposición de motivos de la Ley queda suficientemente cumplido en
este punto.
Además,
se añade a la regulación general de los órganos administrativos, a
continuación de la ya conocida prohibición de crear órganos que
dupliquen otros ya existentes, una nueva condición (art. 5.4 in
fine):
La creación de un nuevo órgano sólo tendrá lugar previa comprobación
de que no existe otro en la misma Administración Pública que
desarrolle igual función sobre el mismo territorio y población.
El nuevo
precepto procede de las recomendaciones del informe de la Comisión
para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) que
considera, como recuerda la exposición de motivos de la Ley,
imprescindible
establecer un marco normativo que impida la creación de órganos o
entidades innecesarios o redundantes.
Una de las novedades más llamativa de la nueva regulación de los órganos
administrativos se encuentra en el art. 7 de la Ley, que trata sobre
los órganos consultivos. El precepto se refiere, en primer lugar, a
los órganos que ejercen funciones exclusivamente consultivas:
La
Administración consultiva podrá articularse mediante órganos
específicos dotados de autonomía orgánica y funcional con respecto
a la Administración activa
y en
segundo lugar, a los órganos que forman parte de la Administración
activa pero que desarrollan funciones consultivas, y, en particular,
a los que prestan asistencia jurídica. Para éstos, la ley reserva
un status
especial:
En tal
caso, dichos servicios no podrán estar sujetos a dependencia
jerárquica, ya sea orgánica o funcional, ni recibir instrucciones,
directrices o cualquier clase de indicación de los órganos que
hayan elaborado las disposiciones o producido los actos objeto de
consulta, actuando para cumplir con tales garantías de forma
colegiada.
La nueva regulación no debería parecernos novedosa ya que el criterio técnico y profesional con el que se ha de ejercer la función consultiva jurídica es poco compatible con determinadas injerencias. No en vano, la ley declara la inamovilidad de la condición de funcionario de carrera1 para preservar el criterio profesional del personal de la Administración, y lo hace de forma generalizada sin distinguir categorías, grupos o especialidades. Si ello es así con carácter general, no está de más evidenciar que la función jurídica participa con especial intensidad de esa exigencia. Recordemos que Themis, el titán femenino que representa el orden y la justicia, aparece con una venda en los ojos como muestra de su imparcialidad, y algo tiene que ver la función jurídica con eso. Habrá que aclarar, por otro lado, qué ha de entenderse por la actuación de forma colegiada a que alude el precepto, dado que, en general, la titularidad de los órganos que prestan asistencia jurídica es unipersonal.
Otra de las
novedades la encontramos en el art. 8.3 de la Ley, que viene a
resolver la duda que podría haberse planteado con la redacción de
la Ley 30/1992 cuando señala que corresponde la facultad de resolver
los expedientes a los órganos inferiores competentes por razón de
materia y territorio cuando una disposición atribuye competencia a
una Administración sin especificar el órgano que ha de ejercerla.
La aclaración consiste en atribuir dicha facultad cuando existan más
de un órgano inferior competente por razón de la materia y del
territorio al superior jerárquico común de éstos. Se trata de una
modificación técnica que contribuye a la mejora del precepto y que
es un ejemplo más de la minuciosidad del legislador en la nueva
regulación.
Por lo que
se refiere a los mecanismos para alterar el ejercicio de la
competencia, no hay ninguna novedad destacable en la regulación de
la delegación, pero sí, en cambio, en los preceptos que regulan la
avocación. En el art. 10.2 se prevé la posibilidad de que el
acuerdo de avocación sea notificado simultáneamente a la resolución
final que se dicte, además de poder hacerlo con anterioridad, que es
como estaba previsto hasta ahora. Es otra buena modificación de
detalle que simplifica los trámites y evita el consumo de plazos a
costa de la Administración en la realización de una notificación
meramente informativa, dada la inimpugnabilidad del acuedo de
avocación. En cualquier caso, se conserva la posibilidad de utilizar
los argumentos que se pretendan esgrimir contra el acuerdo de
avocación en la impugnación de la resolución de fondo.
La
regulación de la encomienda de gestión ofrece una de las novedades
más relevantes en las previsiones de la Ley 40/2015 sobre órganos
administrativos. Además de otros aspectos, como la designación del
encomendado como encargado del tratamiento de datos de carácter
personal a los que tuviera acceso en virtud de la encomienda (art.
11.2, 2º párrafo) hay que destacar la inclusión en el régimen
jurídico de la encomienda de gestión de la siguiente previsión:
Las
encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones
propias de los contratos regulados en la legislación de contratos
del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico
se ajustará a lo previsto en ésta.
La
nueva previsión, que es análoga a la establecida por el art. 10.7
de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régim jurídico y de
procedimiento de las Administraciones públicas de Cataluña2
viene a introducir en el régimen jurídico de las Administraciones
públicas una limitación anteriormente no prevista ni en la Ley
30/1992 (que abarcaba sin ninguna limitación la
realización de actividades de carácter material, técnico o de
servicios
de competencia de las diferentes Administraciones) comporta que la
encomienda de gestión no puede dar cobertura a contraprestaciones en
términos de mercado.
Por
otro lado, la nueva regulación puntualiza la precedente en cuanto a
la publicidad que debe darse al instrumento que formaliza la
encomienda de gestión: en el Boletín Oficial del Estado, en el
Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia,
según la administración a que
pertenezca el órgano encomendante
(art. 11.3, apartados a) y b)).
En cuanto a la delegación de firma, se observa que ha desaparecido
la anterior prohibición de aplicarla en las resoluciones de carácter
sancionador (art. 16.4 Ley 30/1992), que ya entonces no tenía ningún
sentido al admitirse la delegación plena en materia sancionadora.
La Ley hace otra aclaración de detalle en la regulación de la suplencia de
las personas titulares de órganos, en este caso probablemente
innecesaria: se dice que para su
validez no será necesaria su publicación.
En efecto, porque opera automáticamente. Además, si cada vez que un
jefe de sección o de negociado se ausente del puesto de trabajo por
una baja médica o, simplemente, porque se va de vacaciones, se
hubiese de publicar la suplencia que corresponda, crecería de forma
descomunal la sección de personal de los boletines oficiales.Y, por último, se agradece la puntualización que incluye el art.
14.1 al regular las decisiones sobre competencia. Hasta ahora, la Ley
30/1992 solo contemplaba la solución al supuesto de que un órgano
se considere incompetente para la resolución de un asunto cuando el
presuntamente competente perteneciere a la misma Administración. La
nueva regulación extiende la antigua solución a todos los supuestos
indicando que
El órgano
administrativo que se estime incompetente para la resolución de un
asunto remitirá directamente las actuaciones al órgano que
considere competente, debiendo notificar esta circunstancia a los
interesados.
Art. 14 a) del Estatuto básico del
empleado público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril
El
régimen jurídico del encargo de gestión no es aplicable si el
encargo tiene un objeto propio de un contrato incluido en el ámbito
de aplicación de la legislación de contratos del sector público.
De acuerdo con lo dispuesto por dicha legislación, el encargo
solamente puede hacerse a organismos o entidades públicas que
tengan la condición de medio propio de la administración,
organismo o entidad pública.
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