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sábado, 24 de septiembre de 2016

Novedades de la Ley 40/2015 en materia de órganos administrativos


La Ley 40/2015 establece la regulación de los órganos administrativos en las secciones 1ª y 2ª del capítulo II de su título preliminar, acompañada de la regulación específica de los órganos colegiados (sección 3ª) y de la abstención y recusación (sección 4ª). La totalidad de los preceptos de dichas secciones 2ª y 3ª son básicos según la disposición adicional decimocuarta de la Ley. Una lectura somera de los preceptos sugiere la idea de que no hay novedades respecto de la regulación contenida en la Ley 30/1992, pero si entramos en el detalle veremos que hay algunos aspectos novedosos entre los preceptos de redacción ya conocida.
Para empezar, tenemos en el art. 5.1 una definición de órgano administrativo que no existía en la ley precedente:
Tendrán la consideración de órganos administrativos las unidades administrativas a las que se les atribuyan funciones que tengan efectos jurídicos frente a terceros, o cuya actuación tenga carácter preceptivo.
Hasta ahora había que acudir a los manuales para encontrar una definición en esta materia; el objetivo de dotar a nuestro sistema legal de un derecho administrativo sistemático, coherente y ordenado que evidencia la exposición de motivos de la Ley queda suficientemente cumplido en este punto.
Además, se añade a la regulación general de los órganos administrativos, a continuación de la ya conocida prohibición de crear órganos que dupliquen otros ya existentes, una nueva condición (art. 5.4 in fine):
La creación de un nuevo órgano sólo tendrá lugar previa comprobación de que no existe otro en la misma Administración Pública que desarrolle igual función sobre el mismo territorio y población.
El nuevo precepto procede de las recomendaciones del informe de la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) que considera, como recuerda la exposición de motivos de la Ley,
imprescindible establecer un marco normativo que impida la creación de órganos o entidades innecesarios o redundantes.
Una de las novedades más llamativa de la nueva regulación de los órganos administrativos se encuentra en el art. 7 de la Ley, que trata sobre los órganos consultivos. El precepto se refiere, en primer lugar, a los órganos que ejercen funciones exclusivamente consultivas:
La Administración consultiva podrá articularse mediante órganos específicos dotados de autonomía orgánica y funcional con respecto a la Administración activa
y en segundo lugar, a los órganos que forman parte de la Administración activa pero que desarrollan funciones consultivas, y, en particular, a los que prestan asistencia jurídica. Para éstos, la ley reserva un status especial:
En tal caso, dichos servicios no podrán estar sujetos a dependencia jerárquica, ya sea orgánica o funcional, ni recibir instrucciones, directrices o cualquier clase de indicación de los órganos que hayan elaborado las disposiciones o producido los actos objeto de consulta, actuando para cumplir con tales garantías de forma colegiada.
La nueva regulación no debería parecernos novedosa ya que el criterio técnico y profesional con el que se ha de ejercer la función consultiva jurídica es poco compatible con determinadas injerencias. No en vano, la ley declara la inamovilidad de la condición de funcionario de carrera1 para preservar el criterio profesional del personal de la Administración, y lo hace de forma generalizada sin distinguir categorías, grupos o especialidades. Si ello es así con carácter general, no está de más evidenciar que la función jurídica participa con especial intensidad de esa exigencia. Recordemos que Themis, el titán femenino que representa el orden y la justicia, aparece con una venda en los ojos como muestra de su imparcialidad, y algo tiene que ver la función jurídica con eso. Habrá que aclarar, por otro lado, qué ha de entenderse por la actuación de forma colegiada a que alude el precepto, dado que, en general, la titularidad de los órganos que prestan asistencia jurídica es unipersonal.   
Otra de las novedades la encontramos en el art. 8.3 de la Ley, que viene a resolver la duda que podría haberse planteado con la redacción de la Ley 30/1992 cuando señala que corresponde la facultad de resolver los expedientes a los órganos inferiores competentes por razón de materia y territorio cuando una disposición atribuye competencia a una Administración sin especificar el órgano que ha de ejercerla. La aclaración consiste en atribuir dicha facultad cuando existan más de un órgano inferior competente por razón de la materia y del territorio al superior jerárquico común de éstos. Se trata de una modificación técnica que contribuye a la mejora del precepto y que es un ejemplo más de la minuciosidad del legislador en la nueva regulación.
Por lo que se refiere a los mecanismos para alterar el ejercicio de la competencia, no hay ninguna novedad destacable en la regulación de la delegación, pero sí, en cambio, en los preceptos que regulan la avocación. En el art. 10.2 se prevé la posibilidad de que el acuerdo de avocación sea notificado simultáneamente a la resolución final que se dicte, además de poder hacerlo con anterioridad, que es como estaba previsto hasta ahora. Es otra buena modificación de detalle que simplifica los trámites y evita el consumo de plazos a costa de la Administración en la realización de una notificación meramente informativa, dada la inimpugnabilidad del acuedo de avocación. En cualquier caso, se conserva la posibilidad de utilizar los argumentos que se pretendan esgrimir contra el acuerdo de avocación en la impugnación de la resolución de fondo.
La regulación de la encomienda de gestión ofrece una de las novedades más relevantes en las previsiones de la Ley 40/2015 sobre órganos administrativos. Además de otros aspectos, como la designación del encomendado como encargado del tratamiento de datos de carácter personal a los que tuviera acceso en virtud de la encomienda (art. 11.2, 2º párrafo) hay que destacar la inclusión en el régimen jurídico de la encomienda de gestión de la siguiente previsión:
Las encomiendas de gestión no podrán tener por objeto prestaciones propias de los contratos regulados en la legislación de contratos del sector público. En tal caso, su naturaleza y régimen jurídico se ajustará a lo previsto en ésta.
La nueva previsión, que es análoga a la establecida por el art. 10.7 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régim jurídico y de procedimiento de las Administraciones públicas de Cataluña2 viene a introducir en el régimen jurídico de las Administraciones públicas una limitación anteriormente no prevista ni en la Ley 30/1992 (que abarcaba sin ninguna limitación la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios de competencia de las diferentes Administraciones) comporta que la encomienda de gestión no puede dar cobertura a contraprestaciones en términos de mercado.
Por otro lado, la nueva regulación puntualiza la precedente en cuanto a la publicidad que debe darse al instrumento que formaliza la encomienda de gestión: en el Boletín Oficial del Estado, en el Boletín oficial de la Comunidad Autónoma o en el de la provincia, según la administración a que pertenezca el órgano encomendante (art. 11.3, apartados a) y b)).
En cuanto a la delegación de firma, se observa que ha desaparecido la anterior prohibición de aplicarla en las resoluciones de carácter sancionador (art. 16.4 Ley 30/1992), que ya entonces no tenía ningún sentido al admitirse la delegación plena en materia sancionadora.
La Ley hace otra aclaración de detalle en la regulación de la suplencia de las personas titulares de órganos, en este caso probablemente innecesaria: se dice que para su validez no será necesaria su publicación. En efecto, porque opera automáticamente. Además, si cada vez que un jefe de sección o de negociado se ausente del puesto de trabajo por una baja médica o, simplemente, porque se va de vacaciones, se hubiese de publicar la suplencia que corresponda, crecería de forma descomunal la sección de personal de los boletines oficiales.Y, por último, se agradece la puntualización que incluye el art. 14.1 al regular las decisiones sobre competencia. Hasta ahora, la Ley 30/1992 solo contemplaba la solución al supuesto de que un órgano se considere incompetente para la resolución de un asunto cuando el presuntamente competente perteneciere a la misma Administración. La nueva regulación extiende la antigua solución a todos los supuestos indicando que
El órgano administrativo que se estime incompetente para la resolución de un asunto remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente, debiendo notificar esta circunstancia a los interesados.

1
Art. 14 a) del Estatuto básico del empleado público, aprobado por la Ley 7/2007, de 12 de abril

2
El régimen jurídico del encargo de gestión no es aplicable si el encargo tiene un objeto propio de un contrato incluido en el ámbito de aplicación de la legislación de contratos del sector público. De acuerdo con lo dispuesto por dicha legislación, el encargo solamente puede hacerse a organismos o entidades públicas que tengan la condición de medio propio de la administración, organismo o entidad pública.

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