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sábado, 26 de noviembre de 2016

La práctica de la notificación electrónica

Uno de los aspectos más relevantes del funcionamiento de la Administración electrónica es la práctica de la notificación, que ha sido objeto de modificaciones respecto a la regulación de la Ley 11/2007. Lo destaca la exposición de motivos de la Ley 39/2015 al señalar que

Merecen una mención especial las novedades introducidas en materia de notificaciones electrónicas, que serán preferentes y se realizarán en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única, según corresponda.

Efectivamente, la Ley no solo declara preferente la vía electrónica para la práctica de la notificación sino que identifica una serie de supuestos en los que la notificación electrónica es o será obligatoria1. Además, la notificación electrónica se llevará a cabo también respecto a las personas interesadas que, no estando obligadas a la relación electrónica, opten voluntariamente por ella (art. 41.1)2. E incluso en los casos en que no estando obligado el interesado accediera voluntariamente al contenido de la notificación en sede electrónica3, la Administración actuante habrá de ofrecerle la posibilidad de que el resto de notificaciones se puedan realizar a través de medios electrónicos (art. 42.3).

La Ley establece dos sistemas de notificación por medios electrónicos (art. 43.1):

- la notificación mediante comparecencia de la persona interesada o de su representante en la sede electrónica, y

- la notificación a través de la dirección habilitada única.

Corresponde a cada Administración u organismo determinar el sistema aplicable, que puede ser uno o los dos a la vez, lo que parece no concordar con la previsión en relación con las solicitudes de iniciación de que han de contener la identificación del medio electrónico en que se desea que se practique la notificación (art. 66.1, b), ya que dicha opción solo será posible cuando la Administración habilite los dos sistemas simultáneamente. Además, la dirección electrónica habilitada única no está disponible actualmente para todas las Administraciones. Queda claro, en cualquier caso, que la notificación electrónica no podrá practicarse mediante el envío por la Administración o por el organismo notificador de un correo electrónico.

La notificación por medios electrónicos se entiende practicada en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. Pero habida cuenta de la configuración de ambos sistemas, en los que la Administración pone a disposición de la persona interesada el contenido de la notificación, la notificación se convierte en una carga de la persona a notificar, en tanto que habrá de entrar en la sede electrónica o, en su caso, en la dirección electrónica habilitada única, para acceder a la notificación. Y si no lo hace en el plazo máximo de diez días naturales, la notificación se entenderá rechazada (art. 43.2). 

Por lo tanto, estamos lejos ya del esquema tradicional de la notificación en que es la Administración la que ha de conseguir notificar localizando a la persona interesada, puesto que la Administración cumple su obligación de notificar con la simple puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única (art. 43.3 en relación con el art. 40.4). De este modo, una vez realizado el acto material de la puesta a disposición de la notificación por parte de la Administración competente (un acto mecánico que no reviste ninguna complejidad), es responsabilidad de la persona interesada que se produzca o no la efectividad de la notificación. 

Para facilitar ese acceso a tiempo sin que la persona interesada haya de estar permanentemente pendiente de que la Administración realice la puesta a disposición, La Ley ha previsto la realización de un aviso que alerte a la persona interesada (art. 41.6)4. El aviso habrá de realizarse al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico de la persona interesada que haya comunicado por ejemplo, mediante un sms o un mensaje electrónico-, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. Este aviso en ningún caso substituirá la notificación, y aunque la Ley advierte de que la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida, si la falta de aviso es consecuencia de un mal funcionamiento de la Administración (por no haber realizado el aviso aún disponiendo de los datos de la persona interesada, o en caso de fallo técnico), podría quedar abierta una posible vía de reclamación de responsabilidad patrimonial, si hay perjuicio efectivo.

Cabe plantear qué pasa después de que transcurra el plazo de diez días naturales de la puesta a disposición de la notificación sin que la persona interesada acceda a ella. ¿La Administración puede retirar la documentación puesta a disposición? El rechazo de la notificación, aunque sea presunto, comporta que se dé por efectuado el trámite (art. 41.5), pero nada impide que la persona interesada, en un momento posterior, siempre que no se le hayan acabado los plazos -por ejemplo, para recurrir el acto- lo haga. Para ello, ¿por qué no ha de poder informarse del contenido del acto mediante un acceso extemporáneo a la notificación? El respeto a los principios de servicio efectivo a los ciudadanos y de buena fe proclamados en el art. 3.1 de la Ley 40/2015 ponen serias trabas a que se pueda llevar a cabo una retirada inmediata de la puesta a disposición de la notificación una vez transcurridos los diez días naturales de rigor, con independencia de que los efectos del no acceso se hayan producido ya.

Ha desaparecido de la Ley la previsión del art. 28.3 de la Ley 11/2007 que en cierta medida –y teóricamente, como diré más adelante- atemperaba los efectos para la persona interesada del no acceso en el plazo de diez días naturales al contenido de la notificación, al establecer la salvedad de que de oficio o a instancia del destinatario se comprobase la imposibilidad técnica o material del acceso. Una posible solución, planteada en términos más restrictivos pero mucho más precisos la ofrece el art. 32.4 que abre la posibilidad de que la Administración acuerde una ampliación de los plazos no vencidos cuando una incidencia técnica haya imposibilitado el funcionamiento ordinario del sistema o aplicación que corresponda, y hasta que se solucione el problema. Con la nueva norma quedan fuera las imposibiidades subjetivas de acceso, que son difíciles de probar y que en la mayoría de los casos no eran más que una vía muerta de impugnación, de difícil prosperabilidad.

Por último, la Ley plantea una serie de excepciones a la notificación electrónica, incluso con respecto a los sujetos que están obligados a la relación electrónica, por las circunstancias de la notificación y por el contenido de la notificación. El primer grupo de excepciones se recoge en el art. 41.1, que permite a la Administració notificar por medios no electrónicos en dos supuestos:
  • Cuando la notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea de la persona interesada o su representante en las oficinas de asistencia en materia de registro y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento. Razones de economía procesal y de celeridad en la tramitación del procedimiento han justificado durante muchos años la práctica de la notificación en sede administrativa en substitución de la notificación domiciliar sin que hubiera previsión normativa al respecto. La novedad normativa da carta de naturaleza a esta práctica que difícilmente se hubiera podido continuar llevando a cabo a la vista de las férreas disposiciones sobre notificación en la forma electrónica cuando es obligatoria.
  • Cuando para asegurar la eficacia de la actuación administrativa resulte necesario practicar la notificación por entrega directa de un empleado público de la Administración notificadora. Resulta difícil imaginar en los mommentos iniciales de la vigencia de la nueva Ley en qué supuestos de la realidad será aplicable esta previsión. ¿Cuando la persona obligada no disponga de medios físicos para recibir la notificación? ¿Cuando se haya de notificar a una zona que no tiene cobertura telefónica? En cualquier caso, llama la atención la restricción legal de que la entrega haya de ser realizada por un empleado público. ¿Significa que no podrá ser realizada por el servicio de Correos o por un servicio de mensajería?.
El segundo grupo de excepciones recoge los supuestos en que la notificación electrónica es inviable por razones físicas (art. 41.2):
  • Cuando el acto a notificar vaya acompañado de elementos que no sean susceptibles de conversión en formato electrónico.
  • Cuando la notificación contenga medios de pago a favor de los obligados, tales como cheques.

1 Lo es para los sujetos que identifica el art. 14.2: a) Las personas jurídicas. b) Las entidades sin personalidad jurídica. c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional. En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la propiedad y mercantiles. d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse electrónicamente con la Administración. e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se determine reglamentariamente por cada Administración. Y lo será también para los colectivos de personas físicas que las Administraciones públicas establezcan por reglamento que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos necesarios, siempre en relación con procedimientos determinados (art. 14.3).

2 La Ley somete a decisión de la persona interesada no obligada a la relación electrónica que las sucesivas notificaciones se practiquen o se dejen de practicar por medios electrónicos, condicionándolo solo a que lo comunique a la Administración correspondiente mediante el modelo normalizado establecido al efecto.

3 La Ley prevé que todas las notificaciones que se practiquen en papel han de ser puestas a disposición de la persona interesada en la sede electrónica para que pueda acceder a ellas de forma voluntaria (art. 42.1).

4 El aviso ha de hacerse tanto de la notificación electrónica como de la notificación en papel.

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