No es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015

 

En un post anterior nos preguntábamos si es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015, haciéndonos eco de la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia enunciada por el Tribunal Supremo en el auto de 17 de julio de 2024 de la forma siguiente:

Determinar si la comunicación -previa- de inicio de actividad constituye un acto administrativo y, por tanto, cabe la interposición de recurso en vía administrativa y contencioso-administrativa contra la misma.

Mediante la sentencia de 20 de abril de 2026 el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión con una extensa referencia a los antecedentes normativos y a su propia doctrina.

Recuerda el Tribunal Supremo que la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre de 2006, referente a los servicios en el mercado interior (Directiva de Servicios o Directiva Bolkenstein), tenía por objeto facilitar la libre prestación de servicios en el ámbito de la Unión Europea, a cuyo efecto pretende, entre otras medidas, la reducción al máximo de la autorización administrativa como técnica de control previa el ejercicio de derechos, directiva que fue transpuesta a nuestro ordenamiento interno en primer término, por la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que adaptó a lo dispuesto en la Ley 17/2009 diversas leyes, y entre ellas la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, añadiendo un nuevo artículo 39 bis referido a los Principios de intervención de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad y un nuevo artículo 71 bis relativo a la Declaración responsable y comunicación previa. Actualmente, la Ley 39/2015, dedica su artículo 69 a la Declaración responsable y comunicación.

De acuerdo con este último precepto nos dice el Tribunal Supremo que

(…) tras la implantación normativa del nuevo régimen liberalizador del acceso y ejercicio de las actividades de servicios, (…) el inicio de la actividad se condiciona a una manifestación del sujeto que desea ejercer aquélla, comunicando a la Administración que cumple los requisitos exigidos legalmente para ello; y la Administración efectúa un control a posteriori para verificar que, efectivamente, se cumplen aquellos requisitos. Se trata, por tanto, de actos del interesado, pero no son solicitudes, de manera que la Administración está exonerada de la obligación de resolver, y ello a pesar de la ubicación sistemática de este precepto en la Sección dedicada al inicio del procedimiento a solicitud del interesado. La comunicación previa y la declaración responsable evitan la tramitación de un procedimiento administrativo, residenciándose la intervención administrativa en un control posterior. Son, por tanto, actos jurídicos de carácter privado, que habilitan para el ejercicio de un derecho o actividad, con eficacia propia, externa y jurídico-pública, sin precisar de ulterior confirmación administrativa.

La consecuencia del cambio de planteamiento normativo respecto de la situación anterior es clara: ahora no existe, propiamente, un procedimiento autorizatorio que, iniciado con una solicitud del sujeto, deba concluir con una resolución administrativa "otorgando permiso" a aquél para realizar la actividad pretendida.

Como respuesta a la cuestión de interés casacional, el Tribunal Supremo destaca las diferencias entre las comunicaciones previas y las declaraciones responsables de los actos administrativos autorizatorios de actividad, señalando que aquellas

No son actos administrativos, pues a través de ellos no se expresa ninguna voluntad de la Administración, ni positiva ni negativa, en cuanto al ejercicio de la actividad que se declara o comunica, ni tampoco puede presumirse dicha voluntad. Tampoco el despliegue de efectos consistente en la realización de la actividad declarada o comunicada se puede considerar amparado por una decisión administrativa. La posición de la Administración es de mera receptora del escrito correspondiente, sin que esa recepción suponga autorización implícita.

Tampoco la presentación de esos escritos se puede considerar como actos de inicio de un procedimiento administrativo, puesto que su eficacia, en cuanto al desarrollo de la actividad, se despliega desde el mismo momento de la presentación, sin que sea necesaria la realización de ninguna actividad adicional. En realidad, la presentación de estos escritos ni siquiera se puede considerar un procedimiento, entendido como una concatenación de actos conducentes a un resultado (…) Y al no tener la Administración la obligación de resolver puesto que no hay ninguna solicitud no opera el instituto del silencio administrativo.

Si la comunicación previa y la declaración responsable no son actos administrativos, ni expresan voluntad alguna de la Administración, es claro que no se puede interponer frente a ellos recurso alguno, ni administrativo ni jurisdiccional, sin perjuicio, claro está, de que si la Administración, en el ejercicio de sus potestades de comprobación, control e inspección, dicta determinados actos estos si tendrán la naturaleza de actos administrativos y ,en consecuencia, si se dan los requisitos para ello, podrá ser objeto de impugnación.

Concluye el Tribunal Supremo descartando que por el hecho de que esta actividad sea inimpugnable se produzca indefensión de los terceros afectados por la actividad cuyo desarrollo ha sido comunicado previamente o declarado responsablemente, porque siempre se podrá acudir a la Administración para que ejerza sus potestades de control, comprobación o inspección, y, en el caso de que ésta se mantenga inactiva ante tales peticiones, siempre se podrá reaccionar frente a su silencio, que en este caso sí puede constituir un acto administrativo presunto.

Este argumento final sirve para dar respuesta en sentido negativo a la pregunta planteada inicialmente de si es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015: como tal acto de la persona interesada es inimpugnable en vía administrativa y en vía contenciosa administrativa, lo que no obsta para que pueda revisarse en las vías indicadas la actuación o, en su caso, la inactividad de la Administración cuando sea llamada a ejercer sus potestades de control.

Más sobre notificaciones electrónicas

 

La práctica de las notificaciones a través de medios electrónicos se encuentra regulada en el art. 43 de la Ley 39/2015, en donde se dice que

Las notificaciones por medios electrónicos se practicarán mediante comparecencia en la sede electrónica de la Administración u Organismo actuante, a través de la dirección electrónica habilitada única o mediante ambos sistemas, según disponga cada Administración u Organismo.

La norma precisa que la comparecencia en la sede electrónica consiste en

el acceso por el interesado o su representante debidamente identificado al contenido de la notificación.

La notificación electrónica se entiende realizada en el momento en que se produzca el acceso a su contenido. En el caso de que la notificación electrónica tenga carácter obligatorio o haya sido expresamente elegida por el interesado, si este no accede a su contenido, cuando hayan transcurrido diez días naturales desde su puesta a disposición se entenderá rechazada. El efecto del rechazo de la notificación es tener por efectuado el trámite y dar continuidad al procedimiento (art. 41.5 Ley 39/2015).

Por otro lado, el art. 41.6 de la Ley 39/2015 establece que, cualquiera que sea el medio por el que se practica la notificación, las Administraciones Públicas han de enviar un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico de la persona interesada que esta haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la Administración u Organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. Se puntualiza además que la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida

En la sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de noviembre de 2024 se analiza el recurso de un Ayuntamiento al cual se puso a disposición una propuesta de resolución sancionadora a través de la aplicación GEISER el día 10 de mayo de 2021 en donde se le decía que

Se le comunica que a partir de este momento podrá acceder al contenido del expediente, concediéndosele un plazo de diez días para formular alegaciones y presentar los documentos e informaciones que estime pertinentes.

Una vez transcurridos diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que la parte actora accediera a su contenido, el 21 de mayo de 2021 se declaró el rechazo de la notificación por caducidad.

En su recurso, el Ayuntamiento aduce que nunca tuvo conocimiento de que dicha propuesta estaba puesta a su disposición, y que no consta en el expediente administrativo ningún justificante de que la parte actora haya tenido conocimiento de ésta, por lo que fue privado de poder deducir alegaciones o acogerse a las bonificaciones que la misma contenía.

En su respuesta a las objeciones del Ayuntamiento, la Audiencia Nacional señala, en primer lugar, que

Debemos resaltar que no resulta obligatorio que la Administración informara a aquella de la producción por caducidad de la notificación, efecto que se produce ex lege, de acuerdo con las previsiones normativas arriba referidas ( arts. 41.5 y 43.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre) (…).

Y a continuación indica que

si bien, la Ley prevé el envío por la Administración al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que este haya comunicado, de un aviso informándole de la puesta a disposición de la notificación en la sede electrónica o en la dirección electrónica habilitada única (art. 41.6), "... la falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida... ", y ello por referencia a cualquier modalidad de notificación, incluida la que se entiende producida por su rechazo derivado del transcurso del plazo de acceso a la dirección habilitada.

Se puede concluir, por tanto, y de acuerdo con el criterio reiterado de interpretación de los preceptos indicados, que el no acceso a la notificación por parte de la persona destinataria dentro de los diez días naturales posteriores a la puesta a disposición produce automáticamente el efecto del rechazo, sin necesidad de comunicación a la persona interesada ni de ningún acto adicional por parte de la Administración instructora más allá de hacerlo constar en el expediente, tanto si se ha hecho como si no se ha hecho el aviso de puesta a disposición previsto en el art. 41.6 de la Ley 39/2015.

¿Es recurrible una comunicación de las previstas en el artículo 69 de la Ley 39/2015?

 

El art. 69 de la Ley 39/2015 establece el régimen jurídico de la comunicación, anteriormente denominada comunicación previa, dentro del cual destacamos, en primer lugar, la definición de la figura (apartado 2):

A los efectos de esta Ley, se entenderá por comunicación aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

Y en segundo lugar, señalamos los efectos (apartado 3): 

(…) las comunicaciones permitirán, el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de su presentación, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

Se completa la regulación con un precepto que permite la presentación de la comunicación

dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente.

En síntesis, y a los efectos de lo que interesa exponer aquí, la comunicación faculta a la persona comunicante desde el mismo momento de la presentación para iniciar una actividad, para tener por reconocido un determinado derecho o para ejercerlo, siempre que esos efectos jurídicos estén sometidos al régimen de la comunicación.

Es perfectamente coherente con nuestro sistema de garantías jurídicas que si alguna persona se opone a los efectos de una comunicación pueda ejercer sus derechos a través de la oportuna reclamación. La cuestión que se plantea en el auto del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2024 es si la comunicación como tal es susceptible de recurso.

El punto de partida es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de diciembre de 2022 impugnada en casación en la que se afirma que la comunicación previa de inicio de la actividad no es un acto administrativo susceptible de recurso,

aunque cuestión distinta será aquella en la que la administración declare si las circunstancias reflejadas en la comunicación previa referida se ajustan o no a la realidad, supuesto este contemplado en la sentencia que cita el recurrente de la Sección Tercera de esta misma Sala de fecha 16 de enero de 2020, y en este sentido cabe entender asimismo el artículo 13.3. de la Ley 16/2015 cuando establece que la comunicación previa faculta a la administración a llevar a cabo cualquier actuación de comprobación y será esa comprobación en todo caso lo que constituya el acto administrativo impugnable. 

En la fundamentación jurídica del auto, el Tribunal Supremo reconoce que aunque ya se ha pronunciado sobre diversos aspectos relacionados con el régimen jurídico de la comunicación, por ejemplo, en las sentencias de 8 de marzo de 2023, de 17 de octubre de 2022 y de 20 de septiembre de 2022, no lo ha hecho de forma expresa sobre la naturaleza jurídica de la comunicación como acto administrativo y la posibilidad de interposición de recurso en vía administrativa contra la misma.

Por ello, el Tribunal Supremo aprecia que este recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia respecto de la siguiente cuestión:

Determinar si la comunicación -previa- de inicio de actividad constituye un acto administrativo y, por tanto, cabe la interposición de recurso en vía administrativa y contencioso-administrativa contra la misma. 

La pregunta es impecable, pero en los términos en que está planteada la respuesta depende exclusivamente de si un acto del particular, la comunicación, puede ser considerado un acto administrativo, algo que resultaría muy novedoso respecto de lo que hasta ahora hemos venido entendiendo como acto administrativo. Otra cosa es que, sin ser un acto administrativo, la comunicación produzca efectos administrativos, que como tales han de ser tutelados y, en su caso, controlados y revisados por la Administración competente, y por aquí se abriría, como apunta el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, una posible vía de impugnación, posiblemente contra la presunta inactividad de la Administración. Pero esta línea interpretativa parece difícil de encajar como respuesta a la cuestión planteada.

Quedamos a la espera de la respuesta del Tribunal Supremo.

Cambio sin previo aviso del sistema de notificación (de notificación en papel a notificación electrónica) a un sujeto obligado a la relació electrónica con la Administración

En el auto de 31 de enero de 2024, el Tribunal Supremo se plantea como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia

Determinar si resulta legítima y conforme con el principio de confianza legítima la práctica de notificaciones electrónicas a una persona jurídica por parte de una agencia tributaria regional una vez ha suscrito un convenio con la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre para efectuar las comunicaciones mediante su dirección electrónica habilitada en el seno de un procedimiento iniciado mediante un acto notificado por vía de correo certificado sin que medie aviso del cambio de sistema de notificación.

La causa en la que se ha planteado el recurso de casación tiene como antecedente un procedimiento administrativo de comprobación tributaria cuyo inicio fue comunicado por correo certificado a la empresa afectada, sin informar a la interesada de su obligación de comunicarse con la Administración por medios electrónicos ulteriormente. A lo largo de la tramitación del expediente, la Administración actuante cambió sin previo aviso el mecanismo de notificación pasando a hacerlo de forma electrónica, sin que la destinataria atendiera las notificaciones y con el consiguiente perjuicio por tenérsele por notificados los correspondientes actos.

La disyuntiva que se plantea el Tribunal Supremo es

si un cambio en el sistema de notificaciones realizado por una Administración pública en relación con un interesado y en un mismo procedimiento, por razón de la firma de un convenio con la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, y en concreto la notificación electrónica de una liquidación complementaria, sin aviso previo sobre el cambio de proceder, que suponía dejar de practicar las notificaciones por correo certificado, es jurídicamente admisible y respetuoso con los principios de confianza legítima y vinculación de la administración con sus actos propios o, por el contrario, comporta una indefensión para el administrado, en la medida en que éste no conoció la causa y la variación misma del sistema de notificaciones y no pudo acceder al contenido de lo notificado y recurrir los actos que constituían su objeto.

El problema es, en palabras del Tribunal Supremo, es que

independientemente de la obligación legal de relacionarse de forma electrónica con la Administración por tratarse de una persona jurídica, el proceder del órgano administrativo ha podido inducir al interesado a esperar que las comunicaciones del procedimiento de comprobación incoado seguirían practicándose por correo certificado (…)

Es cierto que el art. 43.2 del Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, aprobado por el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, establece que 

Cuando el interesado sea un sujeto obligado a relacionarse por medios electrónicos y la Administración emisora de la notificación no disponga de datos de contacto electrónicos para practicar el aviso de su puesta a disposición, en los procedimientos iniciados de oficio la primera notificación que efectúe la Administración, organismo o entidad se realizará en papel en la forma determinada por el artículo 42.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, advirtiendo al interesado en esa primera notificación que las sucesivas se practicarán en forma electrónica por comparecencia en la sede electrónica o sede electrónica asociada que corresponda o, en su caso, a través de la Dirección Electrónica Habilitada única según haya dispuesto para sus notificaciones la Administración, organismo o entidad respectivo, y dándole a conocer que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, puede identificar un dispositivo electrónico, una dirección de correo electrónico o ambos para el aviso de la puesta a disposición de las notificaciones electrónicas posteriores.

Pero en este caso la Administración no ha actuado así (los hechos son anteriores a la entrada en vigor del citado reglamento), porque lo que establece la norma es precisamente que la Administración ha de informar al sujeto obligado a la relación electrónica que a partir de la comunicación las notificaciones se harán en la forma electrónica. Si esto es así con carácter general, parece que dicha información habría de ser imprescindible para cambiar la fórmula de notificación, que además ha de venir precedida de un aviso aunque su omisión no invalide el intento de notificación.

Quedamos a la espera de la respuesta del Tribunal Supremo.

La presencia de la persona interesada en la práctica de la prueba testifical del procedimiento administrativo

 

La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2023, además de hacer unas puntualizaciones sobre el derecho de la persona interesada a ser notificada del comienzo de la práctica de las pruebas admitidas en el procedimiento administrativo, reflexiona sobre el valor de la prueba y su carácter contradictorio, especialmente en un procedimiento sancionador.

En la parte que aquí interesa, la sentencia analiza un procedimiento administrativo sancionador en que, habiendo solicitado la persona interesada la práctica de la prueba testifical, una vez admitida fue llevada a cabo sin su presencia porque no le fue comunicada la información necesaria para asistir.

Llama la atención, entre el argumentario empleado por la representación letrada de la Administración autora del acto impugnado, que se afirme lo siguiente:

el hecho infractor se presenció de manera directa por la policía, existen hechos objetivos e indubitados como son, que la bebida vendida contiene alcohol y que la compradora era menor de edad (...) [y] que la menor admitió la compra-- la citación del interesado difícilmente pudiera haber cambiado el resultado (...).

Es decir, que como el hecho ha sido presenciado por la policía, existe prueba suficiente para resolver el procedimiento sancionador, y los demás trámites son meras formalidades. Frente a esta interpretación, el Tribunal Supremo reacciona afirmando que

si la denuncia de los agentes de la autoridad hace prueba de los hechos que recoge, salvo que se acredite lo contrario (artículo 77.5 [de la Ley 39/2015] ), adquiere una relevancia esencial el derecho del afectado a proponer y a que se admitan y practiquen los medios probatorios con los que demostrar que lo sucedido no es lo que esos agentes dicen que ocurrió. Así, resulta con naturalidad del artículo 77 que nos ocupa, cuyas prescripciones no son sino el resultado al que ha llegado la interpretación de las garantías que contempla el artículo 24 de la Constitución y de su mandato de proscripción de la indefensión, garantías especialmente exigentes cuando del procedimiento sancionador se trata, pues a él se aplican, en principio, las establecidas para el proceso penal.

Se reconoce, por tanto, el derecho de la persona interesada en un procedimiento sancionador a pedir un período de prueba y a proponer en él los medios probatorios con los que demostrar que no son ciertos en todo o en parte los hechos que se le imputan, por mucha prueba presuntamente de cargo que haya aportado la parte acusadora.

Recordemos que el art. 78 de la Ley 39/2015 establece en sus dos primeros apartados lo siguiente:

1. La Administración comunicará a los interesados, con antelación suficiente, el inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido admitidas.

2. En la notificación se consignará el lugar, fecha y hora en que se practicará la prueba, con la advertencia, en su caso, de que el interesado puede nombrar técnicos para que le asistan.

Nos dice el Tribunal Supremo que de estos dos apartados

se desprende que al interesado se le ha debido comunicar con antelación suficiente el comienzo de la realización de las pruebas admitidas y que esa comunicación ha de comprender la indicación del lugar, fecha y hora en que se practicará así como ha de informarle de que puede nombrar técnicos que le asistan. Una comunicación de la naturaleza de la que contempla este precepto legal no es para mero conocimiento del interesado sino, precisamente, para que pueda personarse en el acto en que se lleva a cabo la prueba. No queda, pues, al parecer del instructor hacer o no esa comunicación, y tampoco hacerla incompleta. De igual modo, no queda a su decisión permitir o no la presencia de aquél, pues en tal hipótesis no tendría sentido la comunicación exigida por la Ley. Además, si no puede estar presente, ¿en qué y cómo sería asistido por los técnicos que puede nombrar?

El Tribunal Supremo destaca, además, que el art. 77.1 de la Ley 39/2015 remite a la Ley de Enjuiciamiento Civil para la práctica de la prueba, la cual en su art. 372.1 establece que

Una vez respondidas las preguntas formuladas por el abogado de la parte que propuso la prueba testifical, podrán los abogados de cualquiera de las demás partes plantear al testigo nuevas preguntas que reputen conducentes para determinar los hechos. (...)

Es decir, que durante la prueba testifical está previsto que se formulen preguntas dirigidas a cuestionar el testimonio prestado. Si no se permite a la persona interesada, por no encontrarse presente en el trámite de prueba por no haber sido citada oportunamente, hacer al testigo preguntas al objeto de desvirtuar los hechos consignados en la denuncia y el propio testimonio del testigo, el resultado es impedir la contradicción imprescindible y así causar indefensión a la persona interesada.

Por eso, el Tribunal Supremo concluye dando respuesta a la cuestión planteada por el auto de admisión en los tétminos siguientes:

en supuestos como el de autos, del artículo 78 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se deduce la obligación para el instructor de comunicar a los interesados los datos referidos a la práctica de la prueba testifical a los efectos de que puedan estar presentes en su práctica e intervenir en ella.

Notificación personal a representante dirigida a una persona jurídica dada de alta en el sistema de notificación electrónica

 

El Real Decreto 1363/2010, de 29 de octubre, por el que se regulan supuestos de notificaciones y comunicaciones administrativas obligatorias por medios electrónicos en el ámbito de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, establece la obligación de utilizar medios electrónicos en las comunicaciones y notificaciones que deba efectuar la Agencia Estatal de Administración Tributaria a las personas y entidades comprendidas en el ámbito subjetivo del Real Decreto en sus actuaciones y procedimientos, y determina que la práctica de las notificaciones electrónicas se ha de llevar a cabo mediante la adhesión al sistema de notificación en dirección electrónica regulado en la Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, actualmente derogado por el Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos.

La sentencia de la Audiencia Nacional de 3 de mayo de 2023 analiza las consecuencias de haber realizado una notificación personal cuando la entidad jurídica está dada de alta en el sistema de notificación electrónica, y la validez de la notificación personal por haber sido dirigida al representante legal de la empresa y no a ésta, y porque la persona que recoge la notificación no estaba autorizada, al no ser empleado de la empresa sino un familiar del representante legal.

La Audiencia Nacional señala que una vez que la entidad jurídica se encuentra dentro del sistema de notificaciones electrónicas, la Administración tributaria no puede elegir libremente una forma distinta de notificación. Solo podrá acudir a la notificación personal en los supuestos previstos en el artículo 3.2 RD 1360/ 2010, de 29 de octubre, que son:

a) Cuando la comunicación o notificación se realice con ocasión de la comparecencia espontánea del obligado o su representante en las oficinas de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y solicite la comunicación o notificación personal en ese momento. Esta opción no corresponderá al obligado cuando concurran las circunstancias previstas en la letra b) siguiente.

b) Cuando la comunicación o notificación electrónica resulte incompatible con la inmediatez o celeridad que requiera la actuación administrativa para asegurar su eficacia.

 c) Cuando las comunicaciones y notificaciones hubieran sido puestas a disposición del prestador del servicio de notificaciones postales para su entrega a los obligados tributarios con antelación a la fecha en que la Agencia Estatal de Administración Tributaria tenga constancia de la comunicación al obligado de su inclusión en el sistema de dirección electrónica habilitada.

La sentencia advierte que en otros casos diferentes de los indicados no siempre esta irregularidad será invalidante porque, por ejemplo, si ha habido una notificación personal al interesado, no tiene sentido plantearse que la notificación no sea válida. Solo se producirá la invalidez de la notificación

 cuando se acredite por las circunstancias concurrentes que la alteración del medio de notificación ha causado indefensión. Por ejemplo, cuando el destinatario de la notificación espera comunicaciones por vía electrónica y no accede al lugar donde recibe avisos de llegada de notificaciones personales.

En el caso particular examinado, en que ha recibido la comunicación un familiar del representante legal, es difícil pensar que no haya llegado a su poder. Y la alegación de que este familiar no estaba autorizado para recibir notificaciones dirigidas a la entidad

es excesivamente formal, dadas las circunstancias de confusión entre el domicilio social y el familiar.

Por todo ello, se desestima el recurso contencioso administrativo con imposición de costas a la parte demandante. La sentencia no era firme, pero cuando se escriben estas líneas no consta en la base de datos su eventual impugnación ante el Tribunal Supremo.

El silencio administrativo opera frente a toda la Administración, independientemente del órgano que haya recibido la solicitud no resuelta tempestivamente

 

La sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2023 resuelve la interesante cuestión de si el silencio administrativo producido con relación a una solicitud que ha sido recibida por un órgano incompetente genera efectos ante toda la Administración.

El caso analizado se inicia por la notificación a las personas interesadas de una deuda mediante diversas resoluciones en las que se indica que contra las mismas cabía interponer recurso en vía económico-administrativa ante "el/la Consejero/a de Hacienda y Sector Público en el plazo de un mes, sin perjuicio, del derecho del/de la interesado/a interponer, con carácter potestativo, recurso de reposición ante el órgano que dictó el acto”. Las personas interesadas interpusieron en tiempo y forma reclamaciones económico-administrativas dirigidas a la Consejera de Hacienda correspondiente por ser el órgano competente para resolver, y presentadas ante el Registro General de la Administración competente, que las remitió al órgano que dictó las resoluciones como instructor del expediente.

Transcurrido el plazo de un año sin obtener respuesta, los recurrentes entendieron  desestimadas por silencio administrativo negativo las reclamaciones e interpusieron un recurso contencioso administrativo frente a la desestimación presunta de las reclamaciones económico-administrativas interpuestas. El recurso contencioso administrativo fue inadmitido porque, señala la sentencia de instancia

las reclamaciones económico-administrativas no fueron remitidas por el órgano ante quien se presentaron al competente para resolverlas, (…) Por ello la falta de resolución expresa y el acto presunto no pueden atribuirse a un órgano incompetente para producir estos actos, al margen de que resulten ajenas a la conducta del interesado, sino a los defectos de comunicación entre el organismo instructor del expediente y al que le correspondía la resolución de los recursos administrativos.

La cuestión que suscita interés casacional objetivo para formar jurisprudencia en este caso es la siguiente:

Discernir si, a la luz del principio de buena administración y del derecho a la tutela judicial efectiva en su manifestación de acceso al proceso, la desestimación presunta opera con respecto a la Administración en su conjunto, con independencia de la competencia del órgano que ha recibido la reclamación o, por el contrario, la falta de resolución expresa y el acto presunto potencialmente impugnable ante la jurisdicción contencioso administrativa no pueden atribuirse a un órgano incompetente para producir estos actos, y ello con independencia de que el administrado hubiere sido completamente ajeno a la disfunción entre el órgano instructor y el encargado de resolver de la propia Administración.

El hecho en cuestión es que a la consejera competente para resolver las reclamaciones -y agotar, con ello, la vía económico-administrativa-, no le llegó el expediente administrativo procedente del órgano que había dictado las resoluciones impugnadas.

En su respuesta a la cuestión de interés casacional, el Tribunal Supremo reitera la doctrina expuesta en un supuesto similar en la sentencia de 3 de mayo de 2023, que contiene numerosa jurisprudencia en esta materia, señalando que resulta

indiferente, desde el ángulo de la formación del acto presunto por silencio, a efectos de su impugnación jurisdiccional, que el órgano o entidad de liquidación incumpliera su deber de remitir lo actuado al que debe resolver (…) lo que ha sucedido es que se interpusieron las dos reclamaciones y transcurrió el año para resolver, determinante del silencio. Ello, per se, determina la impugnabilidad del acto presunto, que es imputable plenamente a la Administración autonómica. Por tanto, determina la existencia de un acto presunto, desestimatorio y perfectamente apto para la impugnación.

El Tribunal Supremo considera que la respuesta dada por el órgano judicial de instancia vulnera el principio de buena administración, porque no se puede favorecer a la Administración en sus torpezas, impidiendo que sus notorios y graves incumplimientos impidan el juicio de sus actos y el control pleno sobre ellos. Y añade que

Que no hubiera llegado el expediente administrativo a lo largo de tan dilatado periodo a la consejera que debía resolver el procedimiento de revisión no es causa jurídica que impida el nacimiento del silencio negativo a efectos de abrir la impugnación judicial, al margen de que se trata de una infracción del deber propio imputable obviamente al órgano incumplidor, pero también a la propia consejera (que no lo reclamó o no lo hizo eficazmente) y, en todo caso, no puede servir para negar la existencia de un acto presunto de desestimación  a los efectos de su posible impugnación. De ser así, bastaría con la deliberada parálisis del expediente por la Administración -no decimos que tal cosa haya sucedido aquí- para que ésta quedase zafada de cualquier control judicial.

En consecuencia, se fija la siguiente doctrina jurisprudencial:

1) El derecho a la tutela judicial efectiva, en su manifestación de derecho de acceso al proceso ( art. 24.1 CE)y, en relación con él, el principio de buena administración llevan a interpretar que la desestimación presunta de una reclamación válida y tempestivamente interpuesta opera con respecto a la Administración pública en su conjunto, que actúa con personalidad jurídica única, con independencia del órgano o entidad que haya incumplido su deber, sea de remitir el expediente al competente para resolverla, sea de resolver.

2) La falta de resolución expresa y el acto presunto que puede impugnarse ante la jurisdicción contencioso-administrativa (arts. 25.1, 46.1 LJCA y sus concordantes) es imputable a la Administración, no a uno u otro órgano.

3) El acto impugnable, cuando el silencio acontece en vía de recurso administrativo es el acto allí impugnado-en este caso, las liquidaciones de precios públicos-. A tal efecto, es indiferente la razón determinante del silencio, si cabe imputarla a la Administración, como aquí ocurre, porque así lo exige el principio de buena administración, conforme al cual ésta no puede verse favorecida por el hecho de haber incumplido sus obligaciones.

4) No hay falta de acto impugnable -lo es la decisión implícitamente inferible del silencio administrativo- ni falta de agotamiento de vía alguna, en los casos en que, como el presente, se ha deducido en plazo la reclamación o recurso legalmente procedente y la Administración no ha dado respuesta expresa y notificada en el plazo legalmente previsto, aquí un año. (…)

En las notificaciones en papel, ¿cuándo se entiende cumplida la obligación de notificar si el segundo intento es extemporáneo?

 

El art. 40.4 de la Ley 39/2015 establece que

(…) a los solos efectos de entender cumplida la obligación de notificar dentro del plazo máximo de duración de los procedimientos, será suficiente la notificación que contenga, cuando menos, el texto íntegro de la resolución, así como el intento de notificación debidamente acreditado.

Asimismo, el art. 42.2 de la Ley 39/2015 establece para la práctica de notificaciones en papel que

Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, (…) Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista en el artículo 44.

La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de desembre de 2022 resuelve la cuestión de interés casacional suscitada en relación si puede entenderse cumplida la obligación de notificar, a efectos del dies ad quem del plazo de 12 meses establecido por el artículo 42.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, cuando, en las notificaciones en papel practicadas en el domicilio del interesado, el segundo intento se ha efectuado transcurrido el plazo de tres días previstos por el artículo 42.2 de la Ley 39/2015.

En este caso, la empresa mercantil recurrente, en un procedimiento de reintegro de subvención en que la resolución fue notificada a la empresa en papel en un segundo intento fuera de plazo, es decir, una vez superados los tres días que establece al art. 42.2 de la Ley 39/2015, considera que la notificación es inválida, por lo que el procedimiento de reintegro habría caducado. Lo que se plantea en el presente recurso es la validez y eficacia de un solo intento de notificación realizado en el domicilio del interesado, cuando el segundo tiene lugar una vez transcurrido el meritado plazo.

El Tribunal Supremo considera, con cita de anteriores sentencias, que hay que diferenciar entre el intento de notificación al interesado a los efectos del plazo de caducidad del procedimiento y la efectiva notificación del acto al interesado, en la que la comunicación del acto despliegue sus efectos frente a la persona interesada. En este sentido señala que

en lo que se refiere al "intento de notificación", a los efectos del plazo máximo de caducidad del procedimiento establecido en el artículo 42.2 LPAC, es suficiente y bastante el intento de notificación en el domicilio del interesado practicado por la Administración, con independencia del resultado final que pueda producirse, de modo que el único intento de notificación dentro de dicho plazo máximo cumple con las exigencias legales para entenderlo como plenamente eficaz a los efectos indicados de la caducidad.

En tanto que para que la notificación despliegue todos sus efectos es necesaria la observancia de los requisitos legalmente previstos, del doble intento de notificación en el domicilio del interesado en el período de tiempo máximo de tres días establecido, siendo así que a partir de la notificación en tales condiciones produce todos sus efectos frente a los administrados.

En consecuencia, el Tribunal Supremo resuelve la cuestión de interés casacional afirmando que

es suficiente y eficaz el único intento de notificación practicado en papel en el domicilio del interesado y que la obligación de la Administración de notificar dentro del plazo máximo de duración del procedimiento se entenderá cumplida con el único intento de notificación en el domicilio del interesado.

Plazo para el ejercicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tienen atribuidas las Administraciones Públicas para verificar las declaraciones responsables y las comunicaciones

 

Me ha llamado la atención una compañera (¡gracias!) sobre una interesante sentencia del Tribunal Supremo que se pronuncia sobre una materia de la que nos quedan todavía muchas cosas por descubrir, el régimen jurídico de las declaraciones responsables y las comunicaciones que regula el art. 69 de la Ley 39/2015, y en particular sobre el plazo de que disponen las Administraciones públicas competentes para comprobar que las declaraciones responsables y las comunicaciones se ajustan a la realidad.

Recordemos que la declaración responsable es (art. 69.1 Ley 39/2015)

el documento suscrito por un interesado en el que éste manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita, que la pondrá a disposición de la Administración cuando le sea requerida, y que se compromete a mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el período de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.

La comunicación es (art. 69.2 Ley 39/2015)

aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

En suma, por la simple presentación de la declaración responsable o de la comunicación la persona interesada adquiere, respectivamente, el reconocimiento o el ejercicio de un derecho o se le permite el inicio de una actividad, desde el día de la presentación.

Pero, eso sí, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

En la sentencia de 8 de marzo de 2023, el Tribunal Supremo se plantea como cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es

si el ejercicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tienen atribuidas las Administraciones Públicas para verificar las declaraciones responsables y las comunicaciones que permiten el ejercicio de un derecho o el inicio de una actividad desde el día de su presentación, se encuentra sometido a plazo, y en su caso, determinar el mismo, o sí por el contrario, su ejercicio no se encuentra sometido a límite temporal alguno y puede ser ejercitado mientras se ejerza el derecho o se lleve a cabo la actividad comunicada.

La sentencia impugnada afirma que el régimen de control establecido para la comunicación previa no puede ser entendido, en obsequio del principio de seguridad jurídica, más exigente para su titular y terceros que el que se aplica en sede de licencias o autorizaciones expresas, en que existe un plazo cierto para su comprobación. Por lo tanto, afirma la sentencia impugnada, no es admisible que la verificación o comprobación de la conformidad de los datos que en la declaración responsable se contienen no esté sujeta a plazo, que se puede extender durante años, de modo que

en defecto de plazo establecido y hasta por analogía no puede ser reconocido más allá del plazo supletorio de tres meses del artículo 42.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -como con posterioridad se establece en el artículo 21.2 de la Ley39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas-. (…) Una vez traspasado ese lapso de tiempo, y en este caso con tanta acentuación por años, deberá, en su caso, actuarse por las vías impugnatorias y garantías de la revisión de oficio u otras que desde luego no se han seguido.

Para resolver la cuestión, el Tribunal Supremo analiza la naturaleza de la declaración responsable y de la comunicación, señalando que ambas

constituyen un tertium genus entre el régimen de licencia previa y la libre prestación de servicios sin requisito alguno, porque en tanto que en aquellas hasta que no se obtiene la autorización administrativa (licencia o autorización) no se puede ejercer el derecho o la actividad, y en las segundas el ejercicio no requiere formalidad alguna; en el régimen de declaración responsable o comunicación previa el ejercicio de la actividad está condicionada a que el ciudadano ponga en conocimiento de la Administración, de manera preceptiva, no solo esa intención de ejercitar el derecho o iniciar la actividad, sino que está en condiciones de ejercerlo porque reúne las exigencias que impone la normativa sectorial que regula esos derechos o actividad, estando en posesión de la documentación que lo acredita que no es necesario que entregue a la Administración con la comunicación, pero sí que la pone a su disposición.

Lo que caracteriza, pues, a la declaración responsable y a la comunicación es que no existe ningún acto de la Administración que manifieste su voluntad, sino únicamente un acto de la persona interesada en el ejercicio del derecho o la actividad, de modo que el derecho a ese ejercicio surge directamente de la norma que la regula.

 De este modo, dice el Tribunal Supremo,

Como no hay acto administrativo de ninguna naturaleza ni la Administración ha condicionado el ejercicio del derecho o actividad a decisión alguna, sino que es el propio Legislador, no la Administración, el que autoriza el ejercicio de tales derechos sin mayor condicionante que tales actos de comunicación, es el propio Legislador el que le confiere a la Administración la potestad de controle inspección potestades que son consustanciales a los actos autorizatorios de actividades.

Desde luego, el Tribunal Supremo descarta que a partir de un determinado plazo la Administración haya de acudir a la revisión de oficio para ejercer sus potestades de verificación y comprobación, porque

si no existe acto alguno de la Administración, tan siquiera un pretendido acto presunto, es indudable que no puede hablarse de una firmeza que requiriese acudir al procedimiento de revisión de oficio.

Además, es indudable que las potestades de control e inspección han de poder ejercitarse durante todo el tiempo en que dure el ejercicio de la actividad, y más aún si la ley no establece ningún plazo para que la Administración las ejerza.

 Y hay que tener en cuenta, concluye el Tribunal Supremo, que la declaración responsable y la comunicación son instrumentos que facilitan la libre prestación de servicios y que establecen una gestión compartida entre la Administración y los ciudadanos, dando intervención a estos en la gestión de los servicios, por lo que

le es exigible al ciudadano la buena fe que en dichas declaraciones anticipadas de que cumplen las condiciones que la normativa impone para el ejercicio de los derechos o actividades, declaración que es la que esa normativa impone para hacer efectivo ese ejercicio. Pero precisamente por ese actuar responsable, es por lo que la Administración, a la que el Legislador impone aceptar la eficacia de la simple manifestación del ciudadano, esté habilitada para que, en cualquier momento pueda comprobarla veracidad de tales manifestaciones.

 De lo que se concluye que

 las potestades de comprobación en una declaración responsable o comunicación previa, conforme a la normativa general en vigor, no está sujeta a plazo alguno y puede realizarse durante todo el tiempo de ejercicio del derecho o de la actividad a que se refieren dichos actos del ciudadano.

¿Son aplicables a la comunicación prevista en el artículo 69 de la Ley 39/2015 las causas de suspensión del plazo máximo para resolver y notificar la resolución?

 

El art. 69.2 de la Ley 39/2015 define la comunicación como

aquel documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho.

Esta puesta en conocimiento de la Administración tiene como efecto el reconocimiento o ejercicio de un derecho o bien el inicio de una actividad, desde el día de la presentación de la comunicación. Se prevé también que la comunicación pueda presentarse dentro de un plazo posterior al inicio de la actividad cuando la legislación correspondiente lo prevea expresamente. Y todo ello, sin perjuicio de las facultades de comprobación, control e inspección que tengan atribuidas las Administraciones Públicas.

La recepción en el ordenamiento español de la comunicación como mecanismo de acceso al desarrollo de una actividad es consecuencia de la transposición de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, que establece las disposiciones generales necesarias para facilitar el ejercicio de la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios y la libre circulación de los servicios, manteniendo, al mismo tiempo, un nivel elevado de calidad en los servicios y eliminar los obstáculos que se oponen a estas dos libertades fundamentales. 

La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, incorpora al ordenamiento jurídico la Directiva y encarga al Gobierno la presentación de un proyecto de ley en las Cortes Generales en el que se proceda a la adaptación de las disposiciones vigentes con rango legal a lo dispuesto en esta Ley, en el marco de sus competencias, mandato que dio como resultado la aprobación de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

La Ley 25/2009 introdujo en la Ley 30/1992 un nuevo artículo 71 bis relativo a la declaración responsable y a la comunicación previa, que es el antecedente inmediato del actual art. 69 de la Ley 39/2015, con algunos cambios en el régimen jurídico inicial e incluso en la denominación de la figura, que pasa a ser comunicación.

En la sentencia de 20 de septiembre de 2022, el Tribunal Supremo se plantea como cuestión de interés casacional

si cabe aplicar a las comunicaciones previas (sic) a que se refiere el artículo 69.2 de la Ley 39/2015 las causas de suspensión del plazo máximo para resolver previstas en su artículo 22, concretamente la identificada en el apartado g).

La cuestión de fondo que se analiza es la suspensión acordada por un Ayuntamiento de la tramitación de una comunicación de obra presentada para el desarrollo de una determinada actividad por encontrarse pendiente de resolución un procedimiento judicial en el que era objeto una comunicación anterior declarada ineficaz por el propio Ayuntamiento.

Recordemos que el art. 22 de la Ley 39/2015 contempla los supuestos en que el plazo máximo para resolver y notificar la resolución se puede suspender de forma facultativa (apartado 1) y los supuestos en que la suspensión es preceptiva (apartado 2). Entre los primeros se encuentra el supuesto de suspensión

cuando para la resolución del procedimiento sea indispensable la obtención de un previo pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional (…),

que es el que se trata específicamente en el caso examinado.

El Tribunal Supremo expone que

tras la implantación normativa del nuevo régimen liberalizador del acceso y ejercicio de las actividades de servicios (…) el inicio de la actividad se condiciona a una manifestación del sujeto que desea ejercer aquélla, comunicando a la Administración que cumple los requisitos exigidos legalmente para ello; y la Administración efectúa un control a posteriori para verificar que, efectivamente, se cumplen aquellos requisitos.

La liberalización de la actividad comporta que la persona interesada

puede dar comienzo a ésta, si cumple los requisitos legales, una vez comunique esta circunstancia a la Administración; y será entonces cuando la Administración lleve a cabo su actividad de control para verificar el ajuste de aquélla a la legalidad, de manera que si apreciara deficiencias en la comunicación presentada (o en la documentación correspondiente) podrá requerir del sujeto la oportuna subsanación e, incluso, en los supuestos previstos (…) podrá llegar a declarar la ineficacia de la comunicación previa y determinar la obligación del interesado de restituir la situación jurídica al momento previo al reconocimiento o al ejercicio del derecho o al inicio de la actividad correspondiente, así como la imposibilidad de instar un nuevo procedimiento con el mismo objeto durante un período de tiempo determinado por la ley, todo ello conforme a los términos establecidos en las normas sectoriales de aplicación.

Donde resulte aplicable la comunicación (y la declaración responsable, añadimos) ya no existe un procedimiento autorizatorio en que se formule una solicitud y se dicte una resolución, que justificaría la aplicabilidad de un plazo máximo para resolver y notificar la resolución, y que en este contexto está exento de la más elemental lógica.

Concluye el Tribunal Supremo dando respuesta a la cuestión de interés casacional suscitada señalando que

no cabe aplicar a las comunicaciones previas a que se refiere el artículo 69.2 de la Ley 39/2015 la causa de suspensión del plazo máximo para resolver prevista en el artículo 22.1.g) de la misma ley.

El mismo argumento nos sirve para añadir a la conclusión del Tribunal Supremo, que se ciñe en su respuesta a la concreta cuestión planteada, que la totalidad de los supuestos de suspensión previstos en el art. 22 de la Ley 39/2015 no es aplicable a la comunicación prevista en el art. 69 de la Ley 39/2015, por una razón tan simple como que la naturaleza de la comunicación no deja espacio a ningún plazo para resolver y notificar la resolución susceptible de ser suspendido.

 

Modificación de la Ley 39/2015 por la Ley de telecomunicaciones

 

La prueba de que hay que prestar mucha atención a las novedades normativas, incluso a las que aparentemente no afectan a nuestro sector, porque en alguna disposición complementaria sin relación directa con la temática abordada por la norma puede aparecer una nueva regulación de nuestro interés, nos la ofrece en esta ocasión la Ley 11/2022, de 28 de junio, General de Telecomunicaciones, que en su disposición final primera introduce unas modificaciones a la Ley 39/2015 relativas a la identificación y firma de las personas interesadas en el procedimiento administrativo y a los sistemas de firma admitidos por las Administraciones públicas. De estas previsiones no nos explica nada la exposición de motivos de la ley ni se hace reseña de ellas en el dictamen emitido por el Consejo de Estado con el número 800/2021.

La modificación de que hablamos da una nueva redacción a los artículos 9.2.c) y 10.2.c) de la Ley 39/2015, complementada por la adición de una nueva disposición adicional séptima. La redacción vigente de los artículos afectados ya había sido anteriormente objeto de modificación por el Real Decreto-ley 14/2019, de 31 de octubre, por el que se adoptan medidas urgentes por razones de seguridad pública en materia de administración digital, contratación del sector público y telecomunicaciones.

El primero de los artículos afectados regula en particular los sistemas de identificación de las personas interesadas en el procedimiento, previendo en  su apartado 2 que las personas interesadas podrán identificarse electrónicamente ante las Administraciones Públicas mediante sistemas basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica o de sello electrónico expedidos por prestadores incluidos en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’ -letras a) y b)-, y añadía en la letra c) la posibilidad de utilizar

sistemas de clave concertada y cualquier otro sistema, que las Administraciones consideren válido en los términos y condiciones que se establezca, siempre que cuenten con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad (…).

Es decir, como alternativa al uso de certificados electrónicos (la firma electrónica o el sello electrónico), se establecía la posibilidad de establecer mecanismos con usuario y pin, y otros sistemas. Adelantemos que esta posibilidad se mantiene, con una diferente redacción, pero lo que se modifica es el procedimiento de implantación. El redactado vigente hasta ahora exigía para su implantación la autorización previa de la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, solo denegable por motivos de seguridad pública, y previo informe vinculante de la Secretaría de Estado de Seguridad del Ministerio del Interior.

El nuevo redactado suprime la mención, que probablemente era innecesaria, a los sistemas de clave concertada, quedando de la siguiente manera:

c) Cualquier otro sistema que las Administraciones públicas consideren válido en los términos y condiciones que se establezca, siempre que cuenten con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad (…)

Con la novedad de que suprime la mencionada autorización previa, que se sustituye por una comunicación previa a la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, que ha de venir acompañada de una declaración responsable de que se cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa vigente. Se añade que para la eficacia jurídica del sistema

habrán de transcurrir dos meses desde dicha comunicación, durante los cuales el órgano estatal competente por motivos de seguridad pública podrá acudir a la vía jurisdiccional, previo informe vinculante de la Secretaría de Estado de Seguridad, que deberá emitir en el plazo de diez días desde su solicitud.

Se trata, por lo tanto, de una modificación meramente procedimental, sin alcance material.

En unos términos similares se produce la modificación del art. 10 de la Ley 39/2015, que al identificar como sistemas de firma de las personas interesadas admitidos por las Administraciones Públicas (apartado 2)

a) Sistemas de firma electrónica cualificada y avanzada basados en certificados electrónicos cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’ y

b) Sistemas de sello electrónico cualificado y de sello electrónico avanzado basados en certificados electrónicos cualificados de sello electrónico expedidos por prestador incluido en la ‘‘Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación’’

mantiene la posibilidad de usar

cualquier otro sistema que las Administraciones públicas consideren válido en los términos y condiciones que se establezca, siempre que cuenten con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad (…)

pero se sustituye la hasta ahora exigida, como en el caso anterior, autorización previa de la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, por una comunicación previa a la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en las mismas condiciones expresadas en el caso anterior, es decir, con la presentación de una declaración responsable de que se cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa vigente y con una demora en la eficacia jurídica del sistema de  dos meses desde dicha comunicación, durante los cuales el órgano estatal competente por motivos de seguridad pública podrá acudir a la vía jurisdiccional, previo informe vinculante de la Secretaría de Estado de Seguridad, que deberá emitir en el plazo de diez días desde su solicitud.

Se añade, por último, una nueva disposición adicional séptima a la Ley 39/2015 que establece el deber de la Secretaría General de Administración Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital de informar a la Conferencia Sectorial para asuntos de Seguridad Nacional de las resoluciones denegatorias de la autorización prevista en los artículos 9.2.c) y 10.2.c) de la Ley, que, en su caso, se hayan dictado en el plazo máximo de tres meses desde la adopción de la citada resolución.

Sobre el aviso de puesta a disposición de la notificación en los procedimientos sancionadores

 

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en su sentencia 84/2022, de 27 de junio, sobre la práctica de la notificación electrónica en los procedimientos sancionadores y, de forma específica sobre el aviso de puesta a disposición de la notificación.

El apartado 6 del art. 41 de la Ley 39/2015 establece que

Con independencia de que la notificación se realice en papel o por medios electrónicos, las administraciones públicas enviarán un aviso al dispositivo electrónico y/o a la dirección de correo electrónico del interesado que este haya comunicado, informándole de la puesta a disposición de una notificación en la sede electrónica de la administración u organismo correspondiente o en la dirección electrónica habilitada única. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

En el caso examinado por el Tribunal Constitucional, una persona obligada a la relación electrónica con la Administración, como empresario dedicado al transporte terrestre de mercancías, de acuerdo con la normativa aplicable y ante el órgano competente de la Junta de Extremadura, presentó una declaración relativa, entre otros aspectos, al cumplimiento del requisito de disponer de dirección y firma electrónica, y facilitó una dirección de correo electrónico.

Los datos facilitados se incorporaron al registro de empresas y actividades de transporte, si bien el email del demandante, que había sido comunicado de forma manuscrita, quedó inscrito como jaun1999@hotmail.com, en vez del correcto; a saber, javn1999@hotmail.com, cuyas primeras letras coinciden con las iniciales del nombre y apellidos de aquel.

Como acto de gestión ordinaria, el órgano competente de la Junta de Extremadura acordó requerir al empresario una serie de datos, y a tal efecto comunicó a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre, que es el prestador del servicio de notificaciones electrónicas, la dirección de correo electrónico jaun1999@hotmail.com, como medio de información de contacto con el recurrente, la cual envió a dicha dirección dos avisos para informar, respectivamente, de la creación de la dirección electrónica habilitada asignada al recurrente y de la puesta a disposición de la notificación del requerimiento antes indicado.

Hay que tener en cuenta, respecto a la asignación de dirección electrónica habilitada de oficio, que el art. 3 de la Orden PRE/878/2010, de 5 de abril, por la que se establece el régimen del sistema de dirección electrónica habilitada previsto en el artículo 38.2 del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre (actualmente derogado), establece lo siguiente:

1. Se asignará una dirección electrónica habilitada, con la inclusión en el correspondiente directorio, cuando el interesado solicite su apertura.

2. Asimismo se asignará en todo caso de oficio una dirección electrónica cuando se reciba de un órgano u organismo de la administración general del Estado el aviso para la práctica de una notificación conforme al sistema establecido en la presente Orden.

El destinatario de los avisos no los recibió, dado que aquella dirección de correo electrónico era errónea. Por ello, este último no atendió al citado requerimiento, de manera que la notificación que se intentó en la dirección electrónica habilitada se tuvo por rechazada automáticamente, al no haber accedido a su contenido una vez transcurrido el plazo que establece el art. 43.2 in fine de la Ley 39/2015:

Cuando la notificación por medios electrónicos sea de carácter obligatorio, o haya sido expresamente elegida por el interesado, se entenderá rechazada cuando hayan transcurrido diez días naturales desde la puesta a disposición de la notificación sin que se acceda a su contenido.

Como consecuencia de la no atención del requerimiento por parte del empresario, el órgano competente incoó un procedimiento sancionador. Tanto la incoación como la posterior resolución del procedimiento fueron objeto de un aviso de puesta a disposición de la notificación a la dirección errónea, por lo que la persona interesada no accedió al contenido de las respectivas notificaciones en plazo y se tuvieron también por rechazadas.

A partir de la notificación de la providencia de apremio notificada por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, el interesado presentó una solicitud de revisión de oficio, que fue inadmitida, y posteriormente un recurso contencioso administrativo, que fue desestimado de igual forma que el incidente de nulidad de actuaciones que presentó a continuación.

Por último, el interesado presentó un recurso de amparo alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) y del derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24.2 CE), porque la administración no agotó los medios para que las notificaciones relativas al procedimiento sancionador, que se verificaron a través de la dirección electrónica habilitada con resultado negativo, llegaran al efectivo conocimiento del demandante y así poder ejercitar el derecho de defensa.

La Abogacía del Estado solicitó la desestimación del recurso de amparo, señalando que la pretendida indefensión que sufrió el demandante durante la tramitación del procedimiento sancionador se debió a su falta de diligencia, por haber facilitado una dirección de correo electrónico errónea.

El Tribunal Constitucional, en su análisis, recuerda su doctrina reflejada en las sentencias 32/2008, de 25 de febrero y 63/2021, de 15 de marzo, señalando que la exigencia de que al interesado le sea debidamente notificada la incoación del procedimiento sancionador forma parte de las garantías del art. 24.2 CE, y trae a colación también las sentencias 93/2018, de 17 de septiembre, y 82/2019, de 17 de junio, de las que resulta que cuando en procedimientos administrativos sancionadores se producen emplazamientos defectuosos que impiden la participación del interesado, se considera vulnerado el derecho a conocer la acusación y la defensa.

El Tribunal Constitucional resuelve indicando que

consideramos que la actividad desplegada por la administración no ha sido respetuosa con el derecho a la defensa y el derecho a ser informado de la acusación que se reconocen en el art. 24.2 CE. Achacar al demandante la responsabilidad de que no llegara a ser conocedor de la dirección electrónica habilitada que le fue asignada, del contenido del requerimiento y de las demás comunicaciones practicadas por vía electrónica, con fundamento en la forma en que trazó la letra «v» al escribir su dirección de correo electrónico en la declaración formulada el 16 de diciembre de 2016, supone conferir a esta circunstancia unas consecuencias manifiestamente desproporcionadas, vistos los efectos adversos producidos en el procedimiento sancionador. A juicio de este tribunal, el hecho de haber escrito aquella letra sin total precisión caligráfica no configura un supuesto equiparable a los casos en que, conforme a nuestra doctrina, la lesión denunciada se debe atribuir al proceder del afectado por su impericia, indiligencia o descuido. Interesa notar que, en la práctica, no resulta infrecuente que la grafía de determinadas letras manuscritas no se sujete con exactitud a su formato ortodoxo, amén de la relevancia del componente de valoración subjetiva que lleva al tercero a interpretar qué letra ha sido realmente transcrita. Al margen de lo expuesto, en el presente caso debe advertirse que las primeras letras de la dirección de correo correcta —javn— coinciden con las iniciales del nombre compuesto y de los dos apellidos del demandante, dato este del que disponía la administración.

La concurrencia de los factores apuntados lleva a considerar que, ante lo infructuoso de las comunicaciones practicadas por vía electrónica, la administración debería haber desplegado una conducta tendente a lograr que las mismas llegaran al efectivo conocimiento del interesado, pues a ello viene obligada conforme a la síntesis doctrinal expuesta. Interesa destacar que la administración facilitó la dirección de correo electrónico jaun1999@hotmail.com a la FNMT, al interpretar que ese dato fue el que el recurrente manuscribió en el documento que presentó ante la Dirección General de Transportes de la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio de la Junta de Extremadura. Sin embargo, no consta que aquella realizara ninguna verificación, a fin de asegurarse de que esa dirección correspondía realmente al demandante y, en consecuencia, en ella iba a poder recibir los avisos que ulteriormente le fueran remitidos.

Con el otorgamiento del amparo, el Tribunal Constitucional declara la nulidad de todas las resoluciones, tanto administrativas como judiciales, lo que comporta la retroacción de las actuaciones hasta el momento anterior a la comunicación electrónica del requerimiento acordado inicialmente a fin de que dicha comunicación electrónica se efectúe de manera respetuosa con el derecho fundamental reconocido.