Sobre el aviso de puesta a disposición de la notificación electrónica

El Tribunal Constitucional ha dictado la sentencia 6/2019, de 17 de enero de 2019, en la que se pronuncia sobre la validez de una notificación electrónica practicada a un profesional sin que previamente se haya realizado el aviso de la puesta a disposición, en el marco de unas actuaciones judiciales. La sentencia se dicta como consecuencia de la cuestión de inconstitucionalidad presentada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, por posible vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con el último inciso del artículo 152.2 de la Ley de enjuiciamiento civil, en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil.

El precepto impugnado, después de establecer que los actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de justicia o cuando aquéllos, sin estar obligados, opten por el uso de esos medios, señala que

el destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones. En tal caso, con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referido aviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida.

En el supuesto que da lugar a la cuestión de inconstitucionalidad se plantea que puede afectar al derecho de defensa del cliente de un graduado social que no consultó su buzón del sistema Lexnet al que se le remitió la notificación de una sentencia del Juzgado de lo Social, en la confianza legítima de que recibiría el aviso por haber suministrado una dirección de correo electrónico, que nunca llegó. Como no recibió el aviso, no consultó el buzón Lexnet, no accedió a la notificación de la sentencia y no formalizó en plazo el anuncio del correspondiente recurso de suplicación contra la sentencia. Cabe recordar que, conforme al art. 273.1 LEC

todos los profesionales de la justicia están obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos, iniciadores o no, y demás documentos (…).

Asimismo, el art. 5.1 del Real Decreto 1065/2015, de 27 de noviembre, sobre comunicaciones electrónicas en la Administración de Justicia en el ámbito territorial del Ministerio de Justicia y por el que se regula el sistema Lexnet, determina que

todos los Abogados, Procuradores, Graduados Sociales, Abogados del Estado, Letrados de las Cortes Generales, de las Asambleas Legislativas y del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, de las demás Administraciones Públicas, de las Comunidades Autónomas o de los Entes Locales, así como los Colegios de Procuradores y administradores concursales tienen la obligación de utilizar los sistemas electrónicos existentes en la Administración de Justicia para la presentación de escritos y documentos y para la recepción de actos de comunicación.

Por las similitudes que guardan los preceptos transcritos con el régimen jurídico de las notificaciones electrónicas establecido por la Ley 39/2015 respecto de los sujetos obligados a relacionarse electrónicamente con la Administración (art. 14.2 en relación con el art. 41.6) he considerado interesante exponer la interpretación que de ellos hace el Tribunal Constitucional.

En el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, la Sala afirma que el aviso de notificación del artículo 152.2 LEC modula la diligencia del profesional actuante en el procedimiento, pues le permite atemperar la carga «desproporcionada» que le supone tener que consultar «todos los días del año» su buzón de Lexnet; carga todavía más gravosa si se trata de un profesional que, como aquí sucede, solo actúa «esporádicamente en el territorio competencia del Ministerio de Justicia, en el que está implantado el sistema electrónico Lexnet como obligatorio».

El Tribunal Constitucional comienza su análisis indicando de forma preliminar que la norma analizada no configura el «aviso» como un acto de comunicación, sino solo como una información que se provee acerca «de la puesta a su disposición de un acto de comunicación», del cual no se establece el contenido y en ningún caso que haya de ser el acto de comunicación, por lo que no se le pueden trasladar las garantías propias del sistema Lexnet. Dice también el Tribunal Constitucional que no existe ni siquiera el compromiso de garantizar la viabilidad técnica de esos avisos, como resulta del preámbulo de la Ley 42/2015, que en su epígrafe II matiza que tales envíos se remitirán, «siempre que esto sea posible», y que los profesionales obligados desde siempre, por su actividad, a ser diligentes en la recepción y traslado de los actos de comunicación que conciernen a sus representados, sea en papel o electrónicamente.

Dicho esto, el Tribunal Constitucional concluye que

El aviso representa un acto procesal efectuado por la oficina judicial, de carácter accesorio, que ayuda o facilita el conocimiento del hecho de haberse practicado un acto de comunicación, pero a cuyo acceso efectivo el aviso no coadyuva, sino que exige la utilización del canal electrónico habilitado para el profesional.

El aviso, por tanto, no es un elemento integrante del acto de comunicación, susceptible de condicionar su validez, de modo que la no práctica del aviso no produce indefensión.

En cuanto a la consideración por la Sala que planteó la cuestión de inconstitucionalidad de que la utilización cotidiana por los profesionales de la justicia del sistema Lexnet entraña una carga «desproporcionada», señala el Tribunal Constitucional que no es sino la consecuencia natural del ejercicio de una actividad profesional continuada, esto es, el estado normal esperable. Remata la cuestión el Tribunal Constitucional indicando que

No se alcanza a ver qué obstáculo legal para el bienestar de procuradores, graduados sociales o abogados, puede suponer que el legislador sustituya el régimen presencial diario en la recepción de los actos de comunicación imperante antaño, por otro de naturaleza electrónica al que puede accederse desde diversos dispositivos y en lugares diferentes, para comodidad de la persona, protegido dicho acceso con una serie de garantías dentro de la plataforma habilitada. En realidad, y con las propias palabras del Auto que promueve la presente cuestión, por su trabajo y su dedicación se puede esperar que el profesional acceda a su buzón diariamente o casi a diario, no otra cosa.

Y en cuanto a la presunta vulneración de la confianza legítima, indica el Tribunal Constitucional que

no puede reclamarse una confianza legítima en la aplicación de un precepto que no existe, pues ninguno de los previstos en la Ley de enjuiciamiento civil o en la normativa sobre comunicaciones electrónicas en el ámbito de la justicia plasman una vinculación o condicionamiento de los efectos propios de las notificaciones procesales practicadas por vía Lexnet (o plataforma similar), con la realización del aviso sobre la puesta a disposición de ese acto procesal, en el dispositivo, servicio de mensajería simple o dirección de correo electrónico, facilitado por el profesional interviniente.

En el voto particular formulado a la sentencia, el magistrado discrepante considera que no puede pretenderse que el perjuicio derivado del incumplimiento de una obligación recaiga sobre la parte no incumplidora, y que si el principio cuestionado se establece en la relación entre uno de los poderes del Estado y el ciudadano, ese irrazonable desplazamiento del perjuicio del incumplimiento por parte del Estado ese irrazonable desplazamiento del perjuicio del incumplimiento por parte del Estado al ciudadano usuario del sistema de la Administración de justicia, solo puede calificarse como una arbitrariedad, prohibida por el art. 9.3 de la Constitución.

Algo parecido es lo que argumenta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de junio de 2018, ésta en el ámbito de la actuación de las Administraciones públicas, si bien hay que precisar que se refiere a un supuesto en que la omisión del aviso se produjo después de que las anteriores notificaciones electrónicas practicadas en el mismo procedimiento se llevaron a cabo previo aviso de puesta a disposición. Señala el Tribunal que

No se discute que los avisos previos en la dirección de correo electrónico relativos a que el contribuyente tiene una notificación pendiente en su D.E.H. no son preceptivos para la AEAT. Pero en el presente caso adquirió una relevancia transcendental como se deduce del expediente. Consta en el mismo que todas las actuaciones del procedimiento de comprobación limitada, se realizaron tras un aviso previo de existencia de una actuación pendiente de notificación en su D.E.H. También se constata que la falta de aviso no invalida la notificación a través de las formas legales, pero es que en este caso no ocurre este supuesto, sino que la actuación de la Administración a través de un sistema que avisa al obligado genera una confianza legítima respecto a la existencia de una notificación de la AEAT pendiente de recepcionar. Esa confianza legítima hace que sea transcendente y relevante que el obligado no entrara en su D.E.H. a la vista que no había recibido un aviso en su dirección de correo como había ocurrido hasta ese momento. Es decir, era una actitud esperable en el obligado tributario sin que pueda tildarse de negligente el hecho que no accediera a su D.E.H. (…) Había, por tanto, una legítima creencia en el obligado de que cada nueva actuación tributaria iba a ser objeto de aviso y, en ese momento acceder al sistema para recepcionar electrónicamente la misma.

De ello concluye el Tribunal que procede retrotraer el procedimiento y practicar de nuevo la notificación que se ha considerado inválida.

Aunque, como hemos visto, las razones del Tribunal Constitucional avalan la irrelevancia de la práctica del aviso de puesta a disposición para la validez de la notificación posterior, el voto particular formulado y la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que hemos comentado se abre una interesante línea de reflexión que mantendrá nuestra atención a la espera de nuevos pronunciamientos judiciales sobre esta cuestión.

La sentencia del Tribunal Constitucional 132/2018 sobre la Ley 40/2015

El Boletín Oficial del Estado nos ha informado de que el Tribunal Constitucional ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por la Generalidad de Cataluña contra diversos preceptos de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, mediante la sentencia 132/2018, de 13 de diciembre de 2018. El Tribunal ha concluido declarando que son contrarios al orden constitucional de competencias (pero no nulos, como veremos) tres incisos del art. 52.2 de la Ley 40/2015, desestimando el recurso en todo lo demás. La sentencia tiene un voto particular.

La sentencia analiza la constitucionalidad de preceptos sobre la Administración electrónica, sobre la regulación de los convenios y sobre algunos aspectos de la regulación de las entidades públicas instrumentales, en particular, de los consorcios. En este post destacaremos los pronunciamientos más conexos con el procedimiento administrativo, que son los que han recaído en relación a la Administración electrónica y a los convenios, puesto que, como señala la propia sentencia 132/2018, la Ley 40/2015, aunque desde su preámbulo anuncia que esta Ley se ocupa del ordenamiento de las relaciones ad intra e inter Administraciones y que deja para la Ley 39/2015 las relaciones ad extra con los ciudadanos y empresas

aborda cuestiones tan sustantivas como los principios de la potestad sancionadora y la responsabilidad patrimonial y asuntos claramente procedimentales con incidencia externa, como la llamada «actuación administrativa automatizada».

El primer bloque de preceptos impugnados versa sobre la Administración electrónica.

El art. 39, que define el portal de internet, es impugnado por estar configurado como como punto de acceso único y general, que centraliza las comunicaciones electrónicas del ciudadano con todas las Administraciones públicas, tanto estatal como autonómicas y locales. Vulneraría, por ello, la autonomía organizativa de las Comunidades Autónomas y los entes locales. El Tribunal Constitucional desmiente esta interpretación afirmando que el precepto impugnado no concibe el portal de internet como el punto de acceso único electrónico de todas las Administraciones y que, en realidad, la invasión competencial denunciada no se puede atribuir al precepto impugnado sino, en su caso, a las normas infralegales y actuaciones administrativas que configuraran dicho portal como punto de acceso único para todas las Administraciones públicas. Tratándose entonces de un recurso con carácter preventivo, se desestima por no poderse residenciar ante el Tribunal Constitucional planteamientos meramente cautelares.

Se impugna el art. 157.3 porque impone la obligación de reutilizar las aplicaciones de propiedad pública, lo que vulneraría la potestad de autoorganización y la autonomía financiera de la Generalitat de Cataluña, estableciendo una una medida genérica e imprecisa que no es seguro que coadyuve a contener el gasto público y que podría entrañar el efecto contrario de generar gastos adicionales asociados a la adaptación de la aplicación reutilizable a las particularidades del entorno informático propio. A este respecto, el Tribunal Constitucional recuerda lo ya razonado en la sentencia 55/2018 e indica que la obligación de justificar que la no reutilización cumple las obligaciones de eficiencia, estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera establecidas por el precepto impugnado no infringe el principio de autonomía, y que su correcto cumplimiento queda a cargo de los organismos de intervención de las Administraciones públicas y en última instancia, de los jueces y tribunales. El voto particular expresado considera que el precepto es inconstitucional porque la potestad de autoorganización, así como la autonomía financiera, permiten decidir a las Comunidades autónomas qué aplicaciones utilizar en cada caso para el mejor ejercicio de sus competencias, sin estar vinculadas a lo que el Estado determine; decisión en la que, obviamente, habrán de tomar en consideración el principio de eficiencia así como el cumplimiento de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera establecidos por la normativa correspondiente.

El segundo bloque de preceptos impugnados se refiere al régimen de los convenios administrativos.

Se impugna el art. 49 h), 2º, en conexión con la disposición adicional octava, apartado 1, de la Ley 40/2015 por entender la reclamante que al establecer una duración máxima de las prórrogas, sin dejar opción al legislador autonómico para establecer plazos superiores, el Estado habría vulnerado las competencias de la Generalitat de Cataluña relativas a la autoorganización, el régimen jurídico de las Administraciones públicas y el régimen local. El Tribunal Constitucional desestima el recurso porque los preceptos impugnados

no impiden la adaptación del periodo de vigencia de los convenios a las concretas necesidades de las Administraciones involucradas. El punto 1 dispone que la duración del convenio «no podrá ser superior a los cuatros años», pero precisa de inmediato que podrá preverse «normativamente un plazo superior». El tope temporal es pues subsidiario; rige en defecto de previsión legal o reglamentaria que disponga otra cosa. Las Comunidades Autónomas pueden establecer plazos superiores mediante normas legales o reglamentarias, adoptadas en ejercicio de sus competencias sectoriales o de desarrollo de las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas. También, los entes locales mediante ordenanzas locales en el ámbito de sus competencias. Más aun, a la vista del tenor y finalidad del precepto, la legislación autonómica y las ordenanzas locales pueden incluso fijar un plazo menor, esto es, obligar a las partes del convenio administrativo a acordar una duración inferior a los cuatro años. Para el legislador básico lo relevante es que la duración del convenio esté siempre determinada y que la acuerden las partes sin superar un plazo normativamente establecido.

En cuanto al plazo de cuatro años que establece la disposición adicional octava, apartado 1, párrafo segundo, para los convenios suscritos antes de la entrada en vigor de la Ley cuya duración no estuviera determinada, el Tribunal Constitucional considera que se trata de una norma de Derecho transitorio vinculada a la competencia estatal para regular «el ámbito temporal de aplicación» del nuevo régimen básico. Además, dado que la Ley 40/2015 tuvo una entrada en vigor diferida en el tiempo (un año desde su publicación el en BOE, de acuerdo con su la disposición final decimoctava)

las Comunidades Autónomas y los entes locales han contado con un año para establecer normativamente plazos de vigencia superiores o inferiores al cuatrienal establecido por el Estado, así como para ajustar a los mismos la duración de los convenios administrativos previamente suscritos.

Y respecto al plazo de cuatro años establecido como máximo por el art. 49 h, 2º de la Ley 40/2015 para las prórrogas acordadas por los firmantes de los convenios, que no puede ser aumentado por las Comunidades autónomas, el Tribunal Constitucional afirma que

el legislador estatal, a la vez que permite a la normativa autonómica o local fijar discrecionalmente la duración del convenio administrativo, le impide hacer lo propio respecto de la duración de la eventual prórroga. Ello es plenamente coherente con el sentido mismo de la prórroga convencional. Esta, por su propia naturaleza, carece de vocación de generalidad. Resulta aplicable únicamente en los concretos supuestos en que no haya sido posible la ejecución definitiva del convenio. Por eso, desde la perspectiva de la autonomía organizativa y las competencias de las Comunidades Autónomas, lo más relevante es que el legislador autonómico pueda regular libremente la duración de los convenios administrativos sin más límite que la exigencia de determinación.

El Tribunal Constitucional concluye desestimando el recurso presentado contra los preceptos indicados. El voto particular considera que se habría de haber estimado el recurso, exponiendo respecto a las prórrogas no se alcanza a comprender qué peculiaridad concurre para que sean objeto de una norma más rígida en cuanto a su duración.

Se impugnan también las reglas sobre resolución de convenios con compromisos financieros que se establecen en el art. 52.2 de la Ley 40/2015, porque, según la Administración recurrente, estas previsiones constituirían una regulación pormenorizada y acabada sobre el procedimiento y plazos para proceder a los reintegros y abonos recíprocos, con un nivel de densidad normativa que no se compadecería con el carácter de mínimo común denominador normativo de la legislación básica estatal. En efecto, el Tribunal Constitucional reconoce que

al fijar plazos máximos concretos y de tal perentoriedad (un mes), el artículo 52.2 ha impedido que las Comunidades Autónomas regulen otros distintos, con mayor duración, para todos los convenios o para algunos de ellos. En este caso, no se vislumbran las razones por las que la realización de directrices básicas exigiría la imposición máxima de términos mensuales, cuando, en el ejercicio de sus competencias sectoriales o en el desarrollo de las básicas, las Comunidades Autónomas pudieran verse en la tesitura de tener que establecer otros plazos de mayor duración a la fijada por la norma estatal, en función de la complejidad o naturaleza de algunos de los convenios suscritos.

Las previsiones sobre plazos desbordan, por tanto, el ámbito de lo básico, y se declara su inconstitucionalidad pero no su nulidad, puesto que también son aplicables a los convenios administrativos de los que son parte la Administración General del Estado, las entidades vinculadas a ella o las Universidades públicas sin que se haya suscitado controversia en ese ámbito, por lo que el Tribunal Constitucional declara que las referidas previsiones no son aplicables a los convenios suscritos por las Administraciones de las Comunidades Autónomas, las corporaciones locales y las entidades vinculadas a unas y otras.

La modificación de la Ley 39/2015 por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

Cuando se publicó el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE, se suscitaron dudas sobre la adecuación de lo previsto en el art. 28.2 y 3 de la Ley 39/2015 a la nueva norma, en lo referido a la presunción legal de autorización de consulta de datos personales por parte de las personas interesadas.

En su redacción original, el art. 28.2 de la Ley 39/2015 establecía la inexistencia de obligación a cargo de las personas interesadas de aportar documentos al procedimiento administrativo elaborados por cualquier Administración, tanto si su aportación era obligatoria o facultativa,

siempre que el interesado haya expresado su consentimiento a que sean consultados o recabados dichos documentos. Se presumirá que la consulta u obtención es autorizada por los interesados salvo que conste en el procedimiento su oposición expresa o la ley especial aplicable requiera consentimiento expreso.

Asimismo, el art. 28.3 excluía que las Administraciones públicas requiriesen a las personas interesadas la aportación de datos o documentos no exigidos por la normativa o que hayan sido aportados anteriormente por la persona interesada a cualquier Administración, los cuales habían de ser recabados electrónicamente por las Administraciones Públicas previa ubicación por parte de las personas interesadas, presumiéndose que

esta consulta es autorizada por los interesados, salvo que conste en el procedimiento su oposición expresa o la ley especial aplicable requiera consentimiento expreso.

Como es sabido, el Reglamento (UE) 2016/679 establece que el tratamiento¹ de datos personales solo es lícito si cumple al menos una de las siguientes condiciones (art. 6.1):

a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos;

b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales;

c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento;

d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física;

e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento; y

f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño (no aplicable al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones).

Cuando el tratamiento de los datos personales se basa en el consentimiento, el Reglamento (UE) 2016/679 exige que éste sea expreso. Como indica en el núm. 32 de su exposición de motivos,

El consentimiento debe darse mediante un acto afirmativo claro que refleje una manifestación de voluntad libre, específica, informada, e inequívoca del interesado de aceptar el tratamiento de datos de carácter personal que le conciernen, como una declaración por escrito, inclusive por medios electrónicos, o una declaración verbal. (…) Por tanto, el silencio (...) o la inacción no deben constituir consentimiento (…).

Por ello se define el consentimiento de la persona interesada (art. 4.11) como

toda manifestación de voluntad libre, específica, informada e inequívoca por la que el interesado acepta, ya sea mediante una declaración o una clara acción afirmativa, el tratamiento de datos personales que le conciernen.

Además, se exige en el art. 7.1 que

Cuando el tratamiento se base en el consentimiento del interesado, el responsable deberá ser capaz de demostrar que aquel consintió el tratamiento de sus datos personales.

Todas estas exigencias se han trasladado a la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, cuya disposición final duodécima da una nueva redacción a los apartados 2 y 3 del art. 28 de la Ley 39/2015.

Con la nueva redacción de los preceptos mencionados, el legislador concilia la Ley 39/2015 con las exigencias del Reglamento (UE) 2016/679 en tanto que desaparece la presunción de que la persona interesada presta su consentimiento salvo que conste su oposición expresa a la obtención de documentos por parte de la Administración. Este cambio normativo supone probablemente -nada de ello se nos dice en la exposición de motivos de la Ley que nos los pueda aclarar- que se ha desplazado el fundamento del tratamiento del consentimiento de la persona interesada (art. 6.1, a) del Reglamento (UE) 2016/679) al cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento a que alude el art. 6.1, c) del Reglamento (UE) 2016/679. Y, de paso, el legislador aclara la confusa y contradictoria redacción original del art. 28.2 de la Ley 39/2015, que establecía en primer lugar que para que las personas interesadas no estuviesen obligadas a presentar los documentos a los que se alude,

siempre que el interesado haya expresado su consentimiento a que sean consultados o recabados dichos documentos

para decir a renglón seguido que se presumirá que la consulta es autorizada salvo que conste la oposición expresa de la persona interesada.

La nueva redacción del art. 28.2 es mucho más clara:

Los interesados tienen derecho a no aportar documentos que ya se encuentren en poder de la Administración actuante o hayan sido elaborados por cualquier otra Administración. La administración actuante podrá consultar o recabar dichos documentos salvo que el interesado se opusiera a ello.

Se introduce como novedad que no cabrá la oposición cuando la aportación del documento se exigiera en el marco del ejercicio de potestades sancionadoras o de inspección. Y, en consonancia con la exigencia del Reglamento (UE) 2016/679 de que el consentimiento siempre ha de ser expreso, desaparece la excepción anteriormente existente en los apartados 2 y 3 del art. 28 que remitía al consentimiento expreso exigido por una ley especial aplicable.

__________

1 Cualquier operación o conjunto de operaciones realizadas sobre datos personales o conjuntos de datos personales, ya sea por procedimientos automatizados o no, como la recogida, registro, organización, estructuración, conservación, adaptación o modificación, extracción, consulta, utilización, comunicación por transmisión, difusión o cualquier otra forma de habilitación de acceso, cotejo o interconexión, limitación, supresión o destrucción.

La sentencia 110/2018 del Tribunal Constitucional que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias contra determinados preceptos de la Ley 39/2015

Como ya anunciamos en un anterior post, el Gobierno de Canarias interpuso un recurso de inconstitucionalidad contra determinados preceptos de la Ley 39/2015, en concreto, contra el artículo 1 en conexión con el título VI (arts. 127-133), referido a la iniciativa legislativa y a la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones.

En realidad, la impugnación se circunscribe a los arts. 1.2 y 129.4, párrafo segundo, ya que el recurso de inconstitucionalidad no contiene ningún argumento contra los restantes preceptos aparentemente cuestionados.

El primero de los artículos establece lo siguiente:

Solo mediante ley, cuando resulte eficaz, proporcionado y necesario para la consecución de los fines propios del procedimiento, y de manera motivada, podrán incluirse trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley. Reglamentariamente podrán establecerse especialidades del procedimiento referidas a los órganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento por razón de la materia, formas de iniciación y terminación, publicación e informes a recabar

El contenido del segundo de los artículos es el siguiente:

Cuando en materia de procedimiento administrativo la iniciativa normativa establezca trámites adicionales o distintos a los contemplados en esta Ley, éstos deberán ser justificados atendiendo a la singularidad de la materia o a los fines perseguidos por la propuesta

El recurso de inconstitucionalidad considera que el conjunto normativo citado provoca un estrechamiento de la competencia autonómica en la regulación de sus procedimientos especiales, la cual quedaría reducida a los trámites adicionales o distintos de los contemplados por el legislador estatal. Además, al exigir normas de rango legal, la Ley cuestionada limitaría de forma desproporcionada la libertad para establecer los trámites adecuados para el cumplimiento de sus fines. En suma, los preceptos impugnados vaciarían la competencia de la Comunidad Autónoma de Canarias sobre la organización, régimen y funcionamiento de sus instituciones de autogobierno y el procedimiento administrativo.

En realidad, la argumentación es muy parecida a la empleada por el Gobierno de la Generalidad de Cataluña en su recurso de inconstitucionalidad contra los mismos preceptos, y que fue resuelto por el Tribunal Constitucional mediante la sentencia 55/2018, que fue objeto de comentario en un anterior post.

El recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Canarias ha sido resuelto por el Tribunal Constitucional con la sentencia 110/2018, de 17 de octubre.

En esta sentencia se reitera lo ya expuesto en la sentencia 55/2018 de que los artículos 1.2 y 129.4, párrafo segundo, no se aplican a la elaboración de reglamentos y anteproyectos de ley, sino al establecimiento de trámites adicionales o distintos a los del procedimiento común de elaboración de resoluciones administrativas, por lo que quedan sin objeto las alegaciones del recurso en la parte que se refiere a una invasión de la competencia autonómica para regular los procedimientos de elaboración de reglamentos y anteproyectos de ley. Los citados preceptos no excluyen la competencia autonómica para regular trámites de procedimiento administrativo especial en el marco del procedimiento común. Antes bien, condicionan su ejercicio a fin de promover el «tratamiento asimismo común de los administrados ante todas las Administraciones Públicas» [SSTC 55/2018, FJ 9 b), y 227/1988, FJ 27].

Por lo que se refiere a la exigencia de norma con rango de ley, a la que se atribuye que vulnera las competencias autonómicas, efectivamente, comporta que las regulaciones procedimentales se habrán de hacer con instrumentos de rango legal, lo que supone una limitación de la capacidad de autoorganización de las comunidades autónomas. Pero el Tribunal Constitucional considera que esta limitación no puede considerarse lesiva de las competencias de las comunidades autónomas por las siguientes razones:

• El precepto controvertido no impide con carácter absoluto o general el ejercicio de la potestad reglamentaria en materia procedimental por los órganos competentes de las comunidades autónomas. (...).
• La norma controvertida desarrolla una reserva de ley que tiene su fundamento en una garantía constitucional, como ha reconocido la STC 55/2018, FJ 6 c): «Los incisos controvertidos del artículo 1.2 de la Ley 39/2015 inciden legítimamente en la capacidad organizativa de las Comunidades Autónomas para evitar la proliferación de regulaciones procedimentales con legitimidad democrática de segundo grado (…)

Por lo expuesto, el Tribunal Constitucional desestima el recurso de inconstitucionalidad.

La sentencia tiene un voto particular suscrito por la magistrada Balaguer Callejón en el que reitera lo afirmado en el voto particular que formuló en la sentencia 55/2018 propugnando la inconstitucionalidad del art. 1.2 de la Ley 39/2015 con la invocación de la propia doctrina del Tribunal Constitucional. La magistrada recuerda la sentencia 56/1990 en la que se afirma que

es contrario a la autoorganización de las Comunidades Autónomas la regulación de extremos del procedimiento interno de aprobación del uso de recursos propios

y las sentencias 175/2003 y 126/2002, que establecen que lo que tienen las Comunidades autónomas

reservado es la regulación de las "normas ordinarias de tramitación" del procedimiento

Señala también que

según puede deducirse de la STC 80/2002, de 8 de abril, FJ 5, la reserva del artículo 105 c) CE es una reserva genérica que se refiere al procedimiento administrativo común (el que garantiza un tratamiento común a todos los administrados ante las distintas administraciones públicas), y no a toda norma de procedimiento. Además, la STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 9, afirmó que esa regla constitucional no impone una reserva plena o absoluta, permitiendo que el reglamento pueda, dentro de ese marco del procedimiento común, disponer determinaciones específicas inherentes a las previsiones legales.

Concluye la magistrada indicando que no hay

justificación constitucional para imponer a las Comunidades Autónomas que el establecimiento de trámites adicionales a los previstos en la Ley del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas deba efectuarse necesariamente por ley, y que sólo cabe la intervención del reglamento en los casos específicamente concretados por el artículo 1.2 de la Ley. Esa previsión invade las competencias autonómicas de autoorganización, pues impide a las Comunidades Autónomas decidir el instrumento y el órgano a través del cual ejercerán sus facultades en orden al establecimiento de las reglas específicas de procedimiento que exija la ordenación de cada materia de su competencia.

El ejercicio del derecho de acceso a la información pública se somete a la regla del silencio negativo. Sobre la sentencia 104/2018 del Tribunal Constitucional

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establece en su art. 20.1 en relación con el procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública que la Administración ha de dictar resolución en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver y que este plazo podrá ampliarse por otro mes en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo hagan necesario y previa notificación al solicitante. 

Señala también en el apartado 4 del art. 20 que transcurrido el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada. Por lo tanto, como ya comentamos en un anterior post, resulta aplicable la regla del silencio administrativo negativo a los procedimientos iniciados para el ejercicio del derecho de acceso a la información pública.

Y si tenemos en cuenta lo que establece la disposición final octava de la Ley 19/2013, prácticamente la totalidad del texto de la Ley tiene carácter básico, con la excepción de lo dispuesto en el segundo párrafo del apartado 2 del artículo 6, el artículo 9, los apartados 1 y 2 del artículo 10, el artículo 11, el apartado 2 del artículo 21, el apartado 1 del artículo 25, el título III y la disposición adicional segunda, que no atañen a la materia aquí expuesta, regulada, como se ha dicho en el art. 20 de la Ley 19/2013.

El dictamen del Consejo de Estado 707/2012, emitido sobre el Anteproyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, saliendo al paso de las numerosas críticas que había recibido la propuesta normativa por establecer silencio negativo en en el procedimiento de acceso, consideró que la solución adoptada resulta lógica y adecuada a Derecho, indicando que

Debe tenerse en cuenta, ante todo, el especial objeto sobre el que se proyecta el derecho de acceso que regula el anteproyecto, que no es otro que la información pública tal y como se define en el artículo 9. Esta información puede versar sobre una multiplicidad de actividades públicas y puede incluir en muchos casos datos relativos a materias o a terceros dignos de una especial protección. Desde esta perspectiva, es evidente que el derecho reconocido en el artículo 105.b) de la Constitución y regulado más extensamente en la Ley proyectada puede potencialmente entrar en conflicto con otros derechos e intereses (el derecho a la intimidad, el derecho al honor o el derecho a la protección de datos de carácter personal, así como el secreto profesional, la propiedad intelectual o la protección del medio ambiente, entre otros) que, en determinados supuestos, hayan de prevalecer sobre aquel. Siendo ello así, no cabe admitir la posibilidad de que, como consecuencia de la falta de resolución expresa en plazo de una solicitud de acceso, esos derechos puedan resultar vulnerados.

Las leyes autonómicas que se han dictado sobre transparencia y acceso a la información pública han tratado la cuestión del sentido del silencio en los procedimientos de acceso a la información de manera no unitaria.

Tenemos en primer lugar, las comunidades que han reproducido el modelo estatal y han establecido la regla del silencio negativo. Así lo ha hecho:

• Galicia con su Ley 1/2016, de 18 de enero, de transparencia y buen gobierno, que la establece en el art. 27.5;

• Castilla-La Mancha, en la Ley 4/2016, de 15 de diciembre, de Transparencia y Buen Gobierno de Castilla-La Mancha, art. 33.3; Canarias con la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, en su art. 46.3; 

• Castilla-León con la Ley 3/2015, de 4 de marzo, de Transparencia y Participación Ciudadana de Castilla y León se remite a la norma estatal en los aspectos procedimentales;

• del mismo modo, Andalucía con la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía.

• Asimismo, el País Vasco tiene en trámite actualmente el Proyecto de Ley de transparencia, participación ciudadana y buen gobierno del sector público vasco que en su art. 44.4 establece también la regla del silencio negativo para las solicitudes de acceso a la información pública.

La Comunidad Valenciana establece en el art. 17.3 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana incondicionadamente el silencio positivo.

Cataluña con el art. 35.1 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno establece la regla del silencio positivo salvo que una norma con rango de ley establezca expresamente un efecto desestimatorio, total o parcial, con relación a una determinada información.

De forma muy parecida, la Comunidad Foral de Navarra ha establecido la regla del silencio positivo en el art. 41.2 de la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno salvo en relación con la información cuya denegación, total o parcial, viniera expresamente impuesta en una norma con rango de ley.

Asimismo, el Parlamento de Aragón en el art. 31.2 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón había establecido también la regla del silencio negativo salvo con relación a la información cuya denegación, total o parcial, viniera expresamente impuesta en una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o en una norma de derecho comunitario.

Es en relación con esta última disposición que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado recientemente con la sentencia 104/2018, de 4 de octubre, en la cuestión de inconstitucionalidad 5228-2017 planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón en una causa triangular en la que están presentes el solicitante de la información, la Administración depositaria de la información y la entidad a la que se refiere la información solicitada, que es la que formula la objeción de inconstitucionalidad, atendida por el tribunal juzgador, contra la aplicación de el silencio positivo a las solicitudes de acceso a la información.

El Tribunal Constitucional comienza fijando que el título competencial que corresponde al Estado para legislar sobre esta materia es el que describe el art. 149.1, 18 de la Constitución, el establecimiento del procedimiento administrativo común. A continuación el Tribunal Constitucional recuerda su propia doctrina (sentencias 70/2018 y 143/2017) que señala que

tiene cabida en el procedimiento administrativo común el establecimiento de reglas que regulan el sentido del silencio administrativo, tanto cuando se hace sin referencia a sectores materiales concretos … como cuando, aun afectando a una materia o sector concreto … se establece una regla general predicable a todo tipo de procedimiento o a un tipo de actividad administrativa.

Continua el Tribunal Constitucional invocando argumentos muy parecidos a los esgrimidos por el Consejo de Estado, señalando que

tal derecho de acceso puede potencialmente entrar en conflicto con otros derechos o intereses protegidos que pueden limitar el mismo (derecho al honor, intimidad personal y familiar, protección de datos de carácter personal, secreto profesional, incluso la seguridad y defensa del Estado). Ante esta eventual colisión, el legislador estatal ha tomado la cautela de proteger estos derechos e intereses frente a la posibilidad de que puedan verse vulnerados o afectados como consecuencia de la falta de respuesta de la Administración a tales solicitudes, justificándose de este modo la regla del silencio negativo establecida en el artículo 20.4 de la Ley de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, por lo que la norma estatal «cumple una función típica de las normas de «procedimiento administrativo común»: «garantizar un tratamiento asimismo común de los administrados ante todas las Administraciones Públicas» [SSTC 227/1988, de 29 de noviembre, FJ 27 y 55/2018, de 24 de mayo, FJ 9 b)].

Fijado lo anterior, el Tribunal Constitucional descarta una interpretación integradora que permita conciliar la norma aragonesa con los preceptos básicos estatales, por ser abiertamente contradictorios y por ello declara la inconstitucionalidad del art. 31.2 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón.

Queda por analizar el impacto de la sentencia en las normes autonómicas distintas de la aragonesa que contienen preceptos similares o casi idénticos al declarado inconstitucional. Recordemos que de acuerdo con la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, aunque

las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado»

la declaración de inconstitucionalidad acordada por el Tribunal Constitucional alcanza a los preceptos impugnados, así como, en su caso, la de aquellos otros de la misma Ley, disposición o acto con fuerza de Ley a los que deba extenderse por conexión o consecuencia (art. 39.1). Por lo tanto, no puede trasladarse la declaración de inconstitucionalidad a preceptos de otras normas que no han sido impugnados. Lo que significa que mientras no exista una eventual declaración posterior de inconstitucionalidad, si se plantea por el cauce correspondiente. Los preceptos de contenido similar a los declarados inconstitucionales permanecen formalmente vigentes y aplicables.

Pero no se puede dejar de lado que el art. 5.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial obliga a jueces y Tribunales interpretar y aplicar las leyes y los reglamentos

según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos,

de modo que la doctrina jurisprudencial emanada de la sentencia que estamos analizando, en tanto que es interpretación de la Constitución, vincula a jueces y Tribunales en el ejercicio de su función.

Revisión de oficio con resultado de nulidad de pleno derecho de un título de doctor por plagio en la tesis doctoral

Hace algunos meses ha saltado a la arena de la lucha política en España una polémica sobre los títulos universitarios ostentados hasta ahora por determinadas personas públicas a causa de la sospecha, más o menos fundada, de que aquéllas pudieran haber utilizado atajos impropios para eludir los esforzados caminos por los que transita habitualmente el resto de los mortales para obtenerlos. 

Por eso cobra un especial interés el recentísimo pronunciamiento de la Comisión Jurídica Asesora de la Generalidad de Cataluña sobre un acuerdo del Consejo del Departamento de Sociología y Análisis de Organizaciones de la entonces denominada Facultad de Ciencias Económicas y empresariales de la Universidad de Barcelona de 2007 por el que se autorizaba el depósito de la tesis doctoral con el título “La identidad en la acción exterior subestatal: Actuaciones gubernamentales en Cataluña y en el estado de Washington” (en catalán el original), así como sobre las actuaciones posteriores, incluido el título de doctor.

El dictamen 203/2018, de 13 de septiembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Cataluña, se emite en un expediente de revisión de oficio de conformidad con el artículo 8.3.c) de la Ley 5/2005, de 2 de mayo, reguladora de la Comisión Jurídica Asesora, que somete la revisión de los actos nulos de pleno derecho al dictamen previo favorable de la Comisión Jurídica Asesora. El dictamen de la Comisión Jurídica Asesora es también preceptivo por aplicación del art. 106.1 de la Ley 39/2015, que exige el dictamen de la Comisión en procedimientos de revisión de oficio, y que es aplicable a las universidades públicas de acuerdo con el art. 2.2.c) de la Ley 40/2015 y con el art. 2 de la Ley 39/2015.

Los hechos a los que alude el dictamen¹ son los siguientes:

Una persona interesada presenta una denuncia por presunto plagio en el contenido de la tesis doctoral invocando que en ella figuran párrafos y frases que pertenecen a la presentación de un libro colectivo realizada por el denunciante. Señala el dictamen, reproduciendo el posicionamiento del denunciante, que

en la página 55 de la tesis doctoral se copian varias frases de la página 11 de la mencionada "Introducción" a la obra colectiva, y que en las páginas 123 y 124 se copian párrafos enteros de las páginas 17, 18 y 19, sin que se pongan comillas ni se atribuyan aquellas frases en su obra, aunque sí aparece citada en la bibliografía de la misma tesis.

La respuesta del denunciado respecto al objeto y amplitud del plagio es la siguiente, según se recoge en el dictamen:

el supuesto plagio de 4 páginas en la tesis, respecto de un conjunto de 267 páginas, se explica por tratarse de conceptos introductorios y ampliamente debatidos y aceptados por la comunidad científica, y, al mismo tiempo, trabajados por el autor de la tesis a lo largo de su trayectoria profesional, por lo que, en sentido técnico, no puede ser apropiado lo que no pertenece en términos de autoría intelectual. (...) estas páginas no corresponden al núcleo central de la tesis ya que las frases se encuentran en el bloque 5 de la tesis y no en los bloques 4º y 7º. Por tanto, se considera que las frases denunciadas no afectan al conjunto de la tesis ni desde el punto de vista cuantitativo ni cualitativo.

La Administración instructora, la Universidad de Barcelona, ha considerado que sí que ha existido plagio, que queda acreditado por dos informes de las respectivas comisiones técnicas que constan en el expediente, y concluye que el plagio

afecta al requisito de originalidad exigido en el artículo 13.1 del Real Decreto 99/2011 para las tesis doctorales, ya que se considera probado en el expediente que la obra plagiada afecta una parte esencial de la estructura argumental en que se presenta la información en la tesis, (...). En consecuencia, se afirma que concurre la causa de nulidad establecida en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015.

Como se sabe, en el precepto citado la Ley 39/2015 considera vicio de nulidad de pleno derecho

los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición. 

La Comisión Jurídica Asesora hace suya y transcribe la doctrina del Tribunal Supremo establecida en la sentencia de la sala de lo Civil 12/1995, de 28 de enero sobre qué ha de entenderse por plagio

Por plagio hay que entender, en su acepción más simplista, todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial. Se presenta más bien como una actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio. Las situaciones que representan plagio hay que entenderlas como las de identidad, así como las encubiertas, pero que descubren, al despojarles de los ardides y ropajes que las disfrazan, su total similitud con la obra original, produciendo un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo ajeno. [...] Por todo lo cual el concepto de plagio ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales.”

El pronunciamiento de la Comisión Jurídica Asesora concluye que existe plagio advirtiendo que

en la tesis doctoral denunciada se constata la existencia de 4 páginas (55-56 y 123-124) donde prácticamente se reproducen las páginas 16 a 19 del libro del denunciante, sin cita previa de su autor, a pesar de la existencia de pequeñas alteraciones en el texto. 

Y señalando que

desde el punto de vista cualitativo, en el apartado destinado a la actuación exterior gubernamental de Cataluña, la tesis mantiene la misma estructura básica que expone el denunciante en su trabajo.

La Comisión Jurídica Asesora confirma que concurre la causa de nulidad del art. 62.1, f) de la Ley 39/2015 en la tesis doctoral denunciada porque en ella hay una manifiesta infracción de la normativa aplicable y el trabajo no reúne los requisitos esenciales que se exigen para atribuir a su autor el título de doctor. Concluye, por tanto, manifestando que a la persona denunciada

se le atribuyeron indebidamente los derechos que las actuaciones revisadas le otorgan, al no cumplir los requisitos de carácter esencial previstos al efecto (…).

Y en este sentido, la Comisión Jurídica Asesora emitió dictamen favorable sobre la propuesta de la Universidad de Barcelona de declarar la nulidad de la tesis doctoral denunciada.

Según resulta de las noticias aparecidas en prensa, la Universidad de Barcelona ha dictado la correspondiente resolución en que se declara la nulidad del título de doctor cuestionado. Quedamos a la espera de la más que posible revisión jurisdiccional de dicha resolución.

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1 La transcripción de los fragmentos del dictamen, originariamente emitido y publicado en idioma catalán, es una traducción mía al idioma castellano.