La rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos

El art. 109.2 de la Ley 39/2015 reproduce el texto del art. 105.2 de la Ley 30/1992 para recoger dentro del capítulo dedicado a la revisión de oficio el régimen jurídico de la rectificación de los errores materiales existentes en los actos administrativos estableciendo que

las Administraciones públicas podrán (…) rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en los actos.

La potestad de rectificar que se atribuye a la Administración le permite reparar o subsanar los defectos presentes en un acto administrativo para cuya identificación no es necesaria una valoración jurídica y que resultan especialmente patentes o evidentes. El acto ha de permanecer invariado después de la rectificación, que solamente puede subsanar irregularidades no invalidantes. Podríamos decir que la rectificación tiene la finalidad de hacer el acto perfecto en el sentido de expurgar las incorrecciones que padecía y que en ningún caso afectaban a su validez. Así ocurre, por ejemplo, cuando se rectifica el nombre o número de carnet de identidad de la persona interesada, cuando se subsana un error de transcripción –se notifica como no apta a una persona que el Tribunal declaró como apta o cuando se incurre en error aritmético en la suma de los m² de la superficie de una finca.

La Ley no establece ningún procedimiento ni trámite especial para rectificar los actos, por lo que resulta un mecanismo sencillo y rápido para eliminar irregularidades de los actos administrativos. Esta facilidad operativa, sobre todo en comparación con otros procedimientos de revisión de actos, puede llevar a la tentación de aplicar la rectificación de errores materiales en ámbitos propios y exclusivos de otros procedimientos, como la declaración de lesividad o la revisión de actos nulos. Hay que tener en cuenta que esta facilidad procedimental deriva de y se justifica por su objeto, que es muy limitado: solo los errores más evidentes, que la Ley ejemplifica en los errores materiales, de hecho o aritméticos, y nunca los errores de derecho.

Hemos dicho que la rectificación de errores es una potestad que se atribuye a la Administración. ¿A cuál? A la autora del acto, aunque no lo diga expresamente la Ley. En principio, es una potestad no sujeta a plazo de ejercicio, a tenor de la expresión legal que la admite en cualquier momento. No obstante, hay que tener en cuenta que el art. 110 de la Ley 39/2015 prohíbe de forma genérica el ejercicio de las facultades de revisión establecidas en este capítulo

cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes.

Considero que este límite es de difícil aplicación a la rectificación de errores dado que no ha de afectar al contenido del acto. Por lo tanto, solo en supuestos extremos podrá apreciarse que su ejercicio resulte contrario a las referencias que señala la Ley¹.

Por lo demás, la Ley dice que la rectificación de errores opera de oficio o a instancia de parte, de modo que la propia Administración autora del acto y las personas perjudicadas por el error podrán, respectivamente, acordar o instar la iniciación de este procedimiento de revisión.

El aspecto más relevante para determinar el alcance de la rectificación de errores materiales es la definición de su objeto.

De forma resumida, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 1991² dice que

La facultad que la Administración atribuye al art. 111 de la LPA, de rectificar los errores materiales o de hecho y los aritméticos, sin limitación temporal, ha sido cuidadosamente matizada por una abundante doctrina jurisprudencial de este Tribunal, que ciñe el ejercicio de dicha facultad a los supuestos en que el propio acto administrativo revele una equivocación evidente de aquella índole, en cuyo caso cabe la eliminación del error, siempre que el acto una vez rectificado siga subsistiendo con idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio, pues no puede la Administración so pretexto de su potestad rectificatoria encubrir una auténtica potestad revocadora, eludiendo los trámites formales de nulidad o anulación previstos en los artículos 109 y 110 de la propia Ley. De ahí que dicha doctrina se haya cuidado de advertir la necesidad de diferenciar entre error de derecho y el mero error matemático o de hecho, negando la existencia de éste siempre que su apreciación implique un juicio valorativo, exija una operación de calificación jurídica, o cuando la rectificación aparente represente realmente una alteración fundamental del contenido del acto.

De manera más extensa y detallada y recogiendo la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, que ha sido proclamada en numerosas ocasiones, la sentencia de 27 de septiembre de 2012, establece los requisitos del error de hecho para que pueda ser objeto de rectificación:

Según explica la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2001 (casación 2947/1993 ) - con cita de sentencias de de 18 de mayo de 1967, 15 de octubre de 1984, 31 de octubre de 1984, 16 de noviembre de 1984, 30 de mayo de 1985, 18 de septiembre de 1985, 31 de enero de 1989, 13 de marzo de 1989, 29 de marzo de 1989, 9 de octubre de 1989, 26 de octubre de 1989, 20 de diciembre de 1989, 27 de febrero de 1990, 23 de diciembre de 1991, 16 de noviembre de 1998 - para que sea posible esa rectificación de errores: "... es menester considerar que el error material o de hecho se caracteriza por ser ostensible, manifiesto, indiscutible y evidente por sí mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y por exteriorizarse prima facie por su sola contemplación (frente al carácter de calificación jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho), por lo que, para poder aplicar el mecanismo procedimental de rectificación de errores materiales o de hecho, se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias:

1) Que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos;

2) Que el error se aprecie teniendo que cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte;

3) Que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables;

4) Que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos;

5) Que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto (pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica);

6) Que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobres bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión; y

7) Que se aplique con un hondo criterio restrictivo".

En esa misma línea de interpretación restrictiva, y en el ámbito específicamente urbanístico, la sentencia de 29 de septiembre de 2011 (casación 2488/08 ) -en la que a su vez se citan las de 11 de febrero de 2011 (casación 414/2007) y 2 de abril de 2009 (casación 11438/04)- recuerda que para que sea viable la rectificación de errores materiales es necesario que concurran determinados requisitos:

· En primer lugar, la propia referencia legal a "errores materiales, de hecho o aritméticos" obliga a excluir los errores de concepto. Es decir, sólo se incluyen como errores materiales aquellos que resultan ajenos a cualquier valoración, opinión, o criterio de aplicación. Y, por el contrario quedan extramuros de esta categoría los errores de derecho, esto es, los que precisan de interpretación o requieran de una valoración jurídica.

· En segundo lugar, ha de ser un error evidente y palmario, que pueda comprobarse a partir del propio expediente administrativo.

· En tercer lugar, la rectificación no ha de variar el contenido objetivo del acto corregido.

Por lo tanto, cuando mediante la fórmula de la rectificación de errores materiales se pretenda dar viabilidad al ejercicio de potestades anulatorias, modificativas o revocatorias del acto, se estará haciendo un uso inválido de la figura. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991 señala que

cuando lo pretendido, más que mantener el acto liquidatorio cuestionado subsanando el pretendido defecto o error imputado, es realmente, en la práctica y en la realidad fáctico-jurídica, revisarlo, anularlo o sustituirlo por otro en que aparezcan los elementos discordantes ya atemperados a la pretensión de la reclamantes, se está excediendo el cauce de la simple y mera rectificación de errores materiales o de hecho, porque, (A), no cabe, en dicho ámbito, revocar el acto, alterando su contenido esencial o alguno de sus extremos o elementos sustanciales, (B), es modificación esencial del acto, referente a los elementos constitutivos de la obligación tributaria, tales como los relativos a la concreción de la base imponible y a la aplicación de bonificaciones, la que busca, en definitiva, alterar la deuda tributaria expresada inicialmente en la exacción [Sentencias de esta Sala de 31-1 y 13-3-1989], y, (C), no es error material o de hecho aquél cuya rectificación implica alterar e invalidar el contenido básico del acto inicial, poniendo en juego para ello apreciaciones conceptuales susceptibles de contraste controvertido, pues el error material versa sobre un hecho, cosa, suceso o realidad independientes de toda opinión, criterio particular o calificación conceptual, estando excluido de su ámbito todo aquello que se refiera a cuestiones de derecho, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración legal de las pruebas, interpretación de disposiciones legales y calificaciones jurídicas que puedan establecerse.

En resumen, solo se hará un uso adecuado de la rectificación de errores cuando, sin alterar el sentido ni el contenido del acto administrativo, se eliminen los errores evidentes y palmarios presentes en el acto administrativo que resultan ajenos a cualquier valoración, opinión, o criterio de aplicación. Y en ningún caso estarán incluidos los errores de derecho, los que requieren de interpretación jurídica, por muy evidentes o elementales que resulten.

1 La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria permite la rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos en cualquier momento, siempre que no haya transcurrido el plazo de prescripción (art. 220.1).

2 No se encuentra en la base de datos CENDOJ (http://www.poderjudicial.es/search/indexAN.jsp)

La terminación del procedimiento por imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas

La Ley 39/2015 incluye en el art. 84.2 como una de las causas de terminación del procedimiento

la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas

reproduciendo la previsión del art. 87.2 de la Ley 30/1992.

La única exigencia que establece la Ley para fundamentar la terminación de un procedimiento por este motivo es que

la resolución que se dicte ha de ser motivada en todo caso,

exigencia que aparece en el art. 84.2 y se repite en el art. 35.1, g).

La imposibilidad de continuación como causa de terminación del procedimiento es una aplicación del principio general del derecho según el cual ad impossibilia nemo tenetur, es decir, que a lo imposible nadie está obligado. Del mismo modo que los actos de contenido imposible dan lugar a una categoría de actos nulos (art. 47.1, c)), es decir, a la modalidad en que la invalidez es más grave y devastadora del acto que la padece, la imposibilidad de continuar el procedimiento impide de forma definitiva resolver sobre el fondo del asunto y es en sí el motivo y la justificación de la resolución que pone fin al procedimiento.

Nótese que la Ley somete la causa de finalización del procedimiento a que sea por causas sobrevenidas. O lo que es lo mismo, la imposibilidad no puede ser originaria o inicial sino producida en el decurso de la tramitación del procedimiento. Considero que se trata de una exigencia innecesaria, ya que la imposiblidad de continuar el procedimiento de que habla el precepto ha de ser, si se me permite una expresión tomada del derecho penal, una fuerza irresistible que impide culminar el procedimiento con un prounciamiento sobre lo que dio lugar a su inicio. Si ha de ser así, no habría de ser relevante el hecho de que la imposibilidad fuera incluso anterior a la iniciación del procedimiento. En puridad esta imposibilidad, de haber sido conocida o apreciada, hubiera habido de dar lugar a la no iniciación del procedimiento pero, si se ha conocido después, ¿cómo no ha de dar lugar a la terminación del procedimiento, si originariamente hubiera habido de impedir siquiera su iniciación?

Queda por analizar el concepto de imposibilidad aplicado a la continuación del procedimiento. Los antiguos identificaban la imposibilidad con la imposibilidad física. Así, hablaban de coelum digito tangere, tocar el cielo con el dedo, como ejemplo de imposibilidad invalidante del negocio jurídico¹. La imposibilidad de continuar el procedimiento, como veremos, puede ser tanto física como meramente jurídica. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2016 recoge una tipología de situaciones que corresponden a una y otra tipología:

Dentro de la categoría de terminación del procedimiento que se regula en el num. 2 del art. 87, imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas, se incluyen supuestos como la desaparición física del interesado o interesados cuando no pudiesen sucederle sus herederos, las novedades o reformas legislativas, la modificación de la realidad física del objeto del procedimiento, la variación del status jurídico de los interesados...; luego incoado un procedimiento sobre la base de una determinada normativa, la modificación o derogación de ésta puede privarle de razón de ser y producirse, en consecuencia su terminación; así pensando en la serie de procedimientos para obtener licencias, autorizaciones o permisos, por exigirlo las disposiciones reguladoras de la intervención administrativa en materia económica, la derogación de esas disposiciones y consiguiente liberalización de las actividades antes sujetas a tales limitaciones supone que esos procedimientos dejaron de tener razón de ser y por tanto, se produjo su terminación.

El fallecimiento de la persona interesada determina la imposibilidad de continuación del procedimiento cuando la acción no es transmisible a los herederos. Así, por ejemplo, en un procedimiento de apertura de farmacia, el Tribunal Supremo razona en la sentencia de 12 de noviembre de 2012 que

es obvio que para poder ser interesado en estos procedimientos se precisa tener la condición de Licenciado en Farmacia, y el objeto de este procedimiento es la solicitud de apertura y concesión de oficina de Farmacia, siendo el fallecido el único que podía formular la solicitud, y en consecuencia el legitimado para actuar como parte y hacer valer sus derechos. Una vez fallecido, el procedimiento, en lo que a él respecta, carece totalmente de objeto, no pudiendo cumplirse su finalidad porque ya no se le puede adjudicar la farmacia, y por lo tanto existe una clara causa de terminación del procedimiento por razones sobrevenidas, no siendo posible que los herederos se subroguen en su posición, ya que si la finalidad apunta a obtener una Farmacia, por esta vía los herederos no pueden conseguirla, no estando acreditado que ninguno de ellos reuniera los requisitos para poder situarse en la posición jurídica del solicitante.

También provoca la imposibilidad de continuar el procedimiento la pérdida por parte de la persona interesada de alguna condición esencial para la obtención del objeto del procedimiento. Por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de abril de 2000 se declara la imposibilidad de continuar un expediente de invalidez de un militar que por sanción ha sido privado de la condición de tal:

Finalmente se ha de significar, que el objeto del expediente previsto genéricamente en el artículo 95 de la Ley 17/89, de 19 de julio, esta en la determinación de si el militar de carrera reúne las condiciones psicofísicas necesarias para seguir prestando servicio activo, por lo si el afectado ha perdido su condición de militar de carrera, tal expediente carece de contenido efectivo, lo que resulta equiparable a la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas que, conforme al art. 87.2 de la Ley 30/92, produce la terminación del procedimiento.

Un caso similar, éste de la Administración civil, se examina y resuelve de la misma forma en la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de enero de 2013.

No obstante, en la sentencia de 10 de febrero de 2010 del Tribunal Supremo se llega a la solución contraria en un caso en que una juez es jubilada por edad cuando tramitaba una jubilación por incapacidad:

Finalmente, se sostiene la procedencia de aplicar lo establecido en el artículo 87.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, [ También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas ]; y se aduce para justificar dicha aplicación que el objeto del expediente de jubilación por incapacidad permanente para el servicio ha desaparecido, como claramente se desprende del cese en Carrera Judicial, por Jubilación Forzosa, de Doña Leonor , eI día 5 de octubre del corriente año 2006. (…) Si la jubilación por incapacidad puede generar en el interesado esas ventajas jurídicas que no existen en la jubilación por edad, no puede negarse a dicho interesado el derecho de proseguir el expediente dirigido al reconocimiento de esa específica clase de jubilación; y, por esta misma razón, la jubilación por edad no puede ser considerada una imposibilidad de continuación de dicho expediente.

Tenemos también sentencias que aprecian la imposibilidad de continuar el procedimiento por una pérdida sobrevenida de la disponibilidad presupuestaria. Así, la sentencia de la Audiencia Nacional de 19 de septiembre de 2013 que declara por este motivo finalizado un procedimiento de otorgamiento de subvenciones apelando a la crisis económica:

En la resolución recurrida para avalar su pronunciamiento de poner fin al procedimiento de convocatoria sin conceder las subvenciones convocadas, se está alegando a la existencia una imposibilidad material sobrevenida por insuficiencia de crédito presupuestario determinada por la situación financiera del país (situación que a estas alturas no precisa de mayor aclaración vistos los sacrificios que se han impuesto, con base a ella, a los distintos colectivos ciudadanos) con la consiguiente restricción presupuestaria que determina la imposibilidad de atender económicamente a los compromisos de gastos previstos presupuestariamente en relación a convocatorias de subvenciones como la de autos, subvenciones que pese a estar convocadas no estaban resueltas y que evidentemente no generaban en la asociación recurrente más que una mera expectativa que debe ceder ante la contundencia de la no disponibilidad de crédito presupuestario acordada por el Consejo de Ministros después de publicada la convocatoria y que se proyectó en un total de 16,62 millones de € en el ámbito del Ministerio de Justicia.

Ahora bien, la imposibilidad de continuar el procedimiento ha de ser real y no consecuencia de una anomalía que tiene otro cauce para ser declarada. En la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2013 se examina un caso en que se alega la imposibilidad sobrevenida de continuar un procedimiento de expropiación cuando la persona expropiada no es la titular del bien objeto de expropiación:

De otra parte, el mencionado artículo 87 de la citada Ley de Procedimiento establece la posibilidad de que, sin perjuicio de que la resolución es el medio normal de poner fin a los procedimiento administrativos, el párrafo segundo del precepto dispone que "también producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de continuarlo por causas sobrevenidas" , con la exigencia de que dicha resolución ha de ser motivada. En el razonar del motivo, lo que se viene a cuestionar por la defensa municipal, es que aquel primero de los preceptos invocados no se refiere solamente a los supuestos en que los bienes objeto de expropiación estén en litigiosidad, en sentido estricto, es decir, que exista proceso pendiente sobre la propiedad; sino que es suficiente, conforme a la jurisprudencia que se cita, que se trate de una propiedad "controvertida, dudosa o poco clara" . En este sentido se considera que en el presente supuesto "hay fundadas dudas acerca de quién es realmente el titular de las fincas por las que se reclama la expropiación" , que se dice comporta el presupuesto que se contempla en el mencionado artículo 5. De ahí se concluye que el jurado se encontró en un supuesto "de imposibilidad material de continuar el procedimiento" , resultando de aplicación lo dispuesto en el artículo 87 de la antes mencionada Ley de Procedimiento , por lo cual se concluye en la legalidad del acuerdo, en contra de lo decidido por la Sala de instancia. (…) Con menor motivo, cabe hablar de una vulneración del artículo 87 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común a cuyo tenor, producirá la terminación del procedimiento "la imposibilidad material de continuarlo por causa sobrevenida" . Y es que en el presente caso ni hay causa sobrevenido ni imposibilidad de continuar el procedimiento, salvo que lo que se quiera decir, pero no se dice al menos en la decisión adoptada por el jurado, que los bienes no son propiedad de la expropiada, pero en tales casos no es que exista imposibilidad y no comporta una terminación del procedimiento en el sentido a que se refiere el precepto, sino que es el jurado el que vendría a dejar sin efecto todo lo actuado, es decir, que el procedimiento de expropiación en toda la tramitación hasta entonces es nulo.

Cuando se aprecie la imposibilidad sobrevenida para resolver, el art. 21.1 de la Ley 39/2015 establece que

La resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra (…) con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.

1 En la Sexta Partida, título IV, del Código de las Siete Partidas del rey Alfonso X el Sabio, se dice que la condición para ser heredero de tocar el cielo con el dedo es de imposible cumplimiento y se tiene por no puesta, para explicar precisamente eso: que a lo imposible nadie está sujeto.

Los efectos de la omisión del trámite de audiencia

El trámite de audiencia es el mecanismo para instar y facilitar la participación de las personas interesadas en el procedimiento administrativo. Regulado por el art. 82 de la Ley 39/2015, se lleva a cabo mediante la puesta a disposición de las personas interesadas del expediente administrativo a los efectos de que puedan examinarlo y presentar las alegaciones y documentos que tengan por convenientes para la defensa de sus intereses. Aunque es el único trámite del procedimiento administrativo con presencia en la Constitución¹, no tiene carácter obligatorio en tanto se puede prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado² y su omisión, con algunos matices que ha introducido la jurisprudencia, no constituye una infracción susceptible de amparo³, puesto que las exigencias del art. 24.1 de la Constitución no son trasladables sin más a toda tramitación administrativa⁴ dado que la falta de audiencia en el procedimiento administrativo, incluso cuando es preceptiva, no comporta necesariamente indefensión con relevancia constitucional⁵, que ha de ser corregida en su caso por los órganos judiciales salvo que el procedimiento en que aquélla se haya cometido tenga un carácter sancionador⁶.

Es conocida la doctrina jurisprudencial que considera que la omisión del trámite de audiencia no comporta necesariamente la invalidez del acto resultante del procedimiento administrativo. La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2000 niega que la falta de audiencia pueda considerarse que se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento para provocar una nulidad de pleno derecho de la resolución.

Este efecto solo se producirá cuando la falta de audiencia produzca indefensión en el interesado. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1997 señala que

si bien es cierto que el trámite de audiencia, exigido en el art. 91 de dicha Ley constituye, por general, un requisito esencial de validez del procedimiento, cuyo fundamento hay que buscar en el indeclinable principio de contradicción debe presidir toda clase de actuaciones, cualesquiera sea la naturaleza procesal o administrativa de las mismas, no es menos cierto que su observancia es innecesaria, por exigencias de dicho principio; cuando su omisión no produce indefensión a los interesados.

Del mismo modo, la sentencia de 16 de noviembre de 1999 afirma que

si bien el trámite de audiencia no es de mera solemnidad, ni rito formalista y si medida práctica al servicio de un concreto objeto como es el de posibilitar, a los diferentes afectados en un Expediente, el ejercicio de cuantos medios puedan disponer en defensa de sus derechos, no es menos cierto que la posible nulidad de actuaciones queda supeditada a que la omisión pueda dar lugar a que con ella se haya producido indefensión a la parte.

La sentencia de 11 de julio de 2003 concreta las circunstancias en que puede darse la indefensión cuando no se practica el trámite de audiencia:

no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979-; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980-; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980-; de 30 de noviembre de 1.995 - recurso de casación 945/1.992-; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998-). Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992.

El Tribunal Supremo va más allá todavía para negar eficacia invalidatoria a la omisión del trámite de audiencia invocando la innecesariedad del trámite cuando la eventual subsanación posterior no condujera a un resultado diferente. La sentencia de 21 de octubre de 2008 considera que

cuando existen suficientes elementos de juicio para resolver el fondo del asunto y ello permite presuponer que la nulidad de actuaciones y la repetición del acto viciado no conduciría a un resultado distinto, esto es, cuando puede presumirse racionalmente que el nuevo acto que se dicte por la Administración, una vez subsanado el defecto formal ha de ser idéntico en su contenido material o de fondo, no tiene sentido apreciar la anulabilidad del acto aquejado del vicio formal.

Repárese, no obstante, que en materia sancionadora el criterio jurisprudencial es diferente: la prohibición de imponer sanciones inaudita parte comporta que la omisión del trámite de audiencia provoque la invalidez la resolución sancionadora subsiguiente. Por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 2009:

Esta ha sido, por otra parte, la interpretación del Tribunal Supremo en relación con un supuesto de hecho similar al que ahora nos ocupa en la ya citada STS de 25 de mayo de 2004 , posición plenamente coherente con la doctrina unánime del Alto Tribunal, que desde muy antiguo califica el trámite de audiencia en el procedimiento administrativo como "cardinal" (STS de 2 de marzo de 1931), "sustancial" (SSTS de 18 de enero, 20 de mayo y 11 de julio de 1932), "fundamental" (SSTS de 26 de abril de 1947, 12 de febrero y 20 de marzo de 1951 y 13 de diciembre de 1954 ), "capital" (STS de 13 de enero de 1905 ), "esencialísimo" (STS de 20 de mayo de 1935 ) e incluso "sagrado" (SSTS de 7 de marzo de 1911 y 15 de junio de 1925 ), porque "un eterno principio de justicia" (STS de 15 de noviembre de 1934 ) exige que nadie deba ser sancionado sin ser oído, afirmaciones todas ellas que refuerzan su validez desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978, que configura al Estado español como Estado de Derecho y proclama la justicia como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico (art. 1.1 ). La constatación de que el acto fue dictado al margen del procedimiento legalmente establecido nos lleva directamente a la anulación de pleno derecho de la Resolución impugnada, por ser contraria al ordenamiento jurídico y nos exime de analizar su adecuación a los principios de tipicidad y proporcionalidad

Criterio que se extiende también a los supuestos en que la Administración ejerce potestades análogas a la sancionadora, como cuando se establece la prohibición de entrada en territorio español (sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2004).

En algunas -pocas- ocasiones el Tribunal Supremo, al exigir la concurrencia de una indefensión material y efectiva para que resulte relevante la omisión del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador, concluye que en el caso concreto que examina se da efectivamente. Este es el caso de la muy reciente sentencia de 27 de marzo de 2017:

En la relatividad expresada de la jurisprudencia para determinar la concurrencia de indefensión debe -necesariamente- incidir que, en el supuesto de autos, no nos encontramos ante una renovación de la autorización previamente concedida que pudiéramos calificar de neutra, simple o continuista, pues, como sabemos, en la misma se introducen -y de forma sorpresiva- nuevas condiciones -que se reseñan en el Resuelvo Segundo de la Resolución- y que antes no figuraban en la autorización, relacionadas con la obligación de financiación o de información no previstas en la Ley de Envases y su Reglamento, entre otras; nuevas obligaciones que, con independencia de su viabilidad jurídica, implica una limitación del anterior estatuto como Sistema Integrado de Gestión (SIG). Pues bien, en supuestos como el de autos -en el que de la audiencia no puede prescindirse- la producción de la indefensión se nos presenta como una consecuencia casi automática, y, más aun, en un supuesto como el de autos en el que la notificación de la respuesta expresa del recurso de alzada fue extemporánea. Obviamente no es lo mismo poder alegar, sugerir, proponer e incluso realizar planteamientos técnicos ante una propuesta de resolución, que verse abocado, de forma sorpresiva, a impugnar unas novedosas limitaciones de la autorización que ya se presentan como definitivas. Y, por otra parte, no deja de ser significativo que, pese a la ausencia de audiencia de la entidad previamente autorizada,sin embargo, dicho trámite si se siguiera con las asociaciones de consumidores y usuarios.

En síntesis, la imprevisibilidad de la conducta de la Administración al introducir nuevas condiciones para una autorización que se renovaba en la resolución definitiva, la inutilidad del recurso administrativo que se resuelve fuera de plazo y -probablemente con peso determinante- el trato desigual del interesado principal respecto a las asociaciones a las que sí que se ha dado audiencia, configuran una situación que es calificada de indefensión efectiva. Por lo tanto, no nos quedemos con la idea simple de que basta para enmendar la indefensión que la persona interesada haya podido utilizar la vía de recurso, ya que, como hemos visto, incluso en ese caso en atención a las concretas circunstancias del caso puede darse la indefensión efectiva.

1 El art. 105 c) de la Constitución establece que la Ley regulará el procedimiento a través del cual deben produclrse los actos admlnlstratlvos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado.

2 Art. 82.4 de la Ley 39/2015.

3 SSTC 68/1985 y 175/1987; 65/1994; AATC 604/1987, fundamento jurídico 2º; 1325/1987, fundamento jurídico 1º; 225/1988, fundamento jurídico único; y 519/1988, fundamento jurídico 2º.

4 SSTC 68/1985 y 175/1987, fundamento jurídico 3º; AATC 966/1987, fundamento jurídico 2º; y 408/1988, fundamento jurídico 1º .

5 AATC 1197/1987, fundamento jurídico 2º y 275/1988, fundamento jurídico 1º.

6 ATC 275/1988, fundamento jurídico 1º.

¿Efectos diferidos en el tiempo de la declaración de nulidad? La jurisprudencia eurocomunitaria y... la del Tribunal Constitucional

La doctrina administrativista tradicional señala que los efectos de la declaración de nulidad de los actos administrativos y de las disposiciones comporta su eliminación y desaparición desde el momento en que se dictaron, como si nunca hubieran existido. Dice, por ejemplo, la sentencia de 2 de marzo de 2016 que

Tal nulidad posee varias notas distintivas que la jurisprudencia de este Tribunal ha perfilado de modo constante y reiterado: a) se trata de una nulidad radical o de pleno derecho (art. 62.2 de la Ley 30/1992), con independencia de los vicios, de fondo o de forma, que hayan determinado su anulación; b) se declara erga omnes o con efectos generales, para todos, hayan sido o no parte en el proceso correspondiente (arts. 70.2 , 71.1.a) y 72.2 de la Ley Jurisdiccional); c) Produce efectos ex tunc, originarios, lo que coloca a la norma anulada en una situación equiparable a la inexistencia, esto es, que la nulidad radical conlleva la pérdida de eficacia ex tunc (desde su origen), según el principio enunciado en los aforismos latinos "quod nullum est, nullum producit efectum" y "quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere”.

Las sentencias de 18 de noviembre de 2009 y de 23 de febrero de 2005 añaden que

La nulidad de una disposición administrativa de conformidad con el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , provoca que los actos administrativos no firmes dictados a su amparo, con anterioridad a la declaración de nulidad, que tengan por objeto su ejecución, queden invalidados según el paradigma jurídico quod nullum est, nullum producit effectum, conforme es doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

No obstante, la legislación eurocomunitaria prevé supuestos en que la declaración de nulidad puede producir efectos a futuro y no desde el momento en que se ha dictado el acto. El art. 264 del Tratado de la Unión Europea (antiguo artículo 231 TCE) establece que

Si el recurso fuere fundado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declarará nulo y sin valor ni efecto alguno el acto impugnado. Sin embargo, el Tribunal indicará, si lo estima necesario, aquellos efectos del acto declarado nulo que deban ser considerados como definitivos.

Apoyándose en este precepto, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido delimitando una jurisprudencia en que, en ocasiones, los efectos de una declaración de nulidad no son ni ex tunc ni ex nunc, sino a partir de un momento posterior a la propia sentencia.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de marzo de 2017 manifiesta que

la suspensión de los efectos de una declaración de invalidez de un acto o normativa comunitaria, no resulta inusual en el ámbito de la justicia comunitaria. Si bien, con carácter general, el Tribunal de Justicia ha determinado que la interpretación de una norma comunitaria y su declaración de invalidez, pronunciadas en vía prejudicial, despliegan en principio efectos ex tunc , a contar desde el momento de su entrada en vigor (así, STJUE de 27 de marzo de 1980, Salumi ( C-61/79 ), ello no es óbice para que, a título de excepción, atendiendo a consideraciones de seguridad jurídica, puedan tener efectos prospectivos. En efecto, en la STJUE (Gran Sala) de 22 de diciembre de 2008, en el asunto C-333/07 , se afirma que:

21. A este respecto procede recordar, en primer lugar, que, cuando lo justifiquen consideraciones imperiosas de seguridad jurídica, con arreglo al artículo 231 CE, párrafo segundo, aplicable por analogía asimismo en una cuestión prejudicial para apreciar la validez de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad, con arreglo al artículo 234 CE , el Tribunal de Justicia dispone de una facultad de apreciación para, en cada caso particular, señalar aquellos efectos del acto de que se trate que deban ser considerados definitivos (en este sentido, véase, en particular, la sentencia de 8 de noviembre de 2001, Silos, C-228/99 , Rec. p. I-8401, apartado 35 y jurisprudencia citada).

Encontramos pronunciamientos similares en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de noviembre de 2001 ( C-228/99, caso Silos) y de 28 de mayo de 1998 (Parlamento Europeo contra Consejo de la Unión Europea. C-22/1996). Resulta muy ilustrativa la sentencia de 28 de abril de 2016, sobre asignación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero, que declara la nulidad del artículo 4 y el anexo II de la Decisión 2013/448, que fijan el factor de corrección. Lo llamativo de la sentencia al respecto de lo que estamos tratando es que

Se establece una moratoria de 10 meses de la nulidad declarada a contar desde el 28 de abril de 2016. Para que la Comisión pueda adoptar las medidas necesarias. Sin que puedan impugnarse las medidas adoptadas hasta entonces con fundamento en las disposiciones anuladas.

El Tribunal Supremo nos advierte en la sentencia de 29 de marzo de 2017 que el Tribunal Constitucional ha hecho uso de la facultad de diferir en el tiempo los efectos de la declaración de nulidad al menos en tres ocasiones:

- En la STC 164/2013 se establece que

La nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad debe quedar diferida por el plazo de un año, plazo que se considera razonable para que, en su caso, se sustituyan las normas declaradas nulas una vez observado el procedimiento constitucional del informe previo emitido por el poder legislativo de la Comunidad Autónoma de Canarias.

- En la STC 164/2014, en un sentido similar, se indica que

Así, debe establecerse una excepción a la nulidad inmediata que, como regla y de acuerdo con el art. 39.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, sigue a un pronunciamiento de inconstitucionalidad, para atender adecuadamente a otros valores con trascendencia constitucional como los derechos de los destinatarios de las subvenciones que se verían directamente perjudicados si la norma fuera declarada nula de forma inmediata. Por tanto, para cohonestar por un lado la exigencia procedimental del informe previo de la Comunidad Autónoma de Canarias, que viene establecida directamente por la Constitución, y, por otro, los intereses de los destinatarios de la norma, que podrían experimentar un perjuicio derivado de vacíos normativos, la nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad debe quedar diferida por el plazo de un año a partir de la publicación de esta sentencia, periodo de tiempo en el que se deberá proceder a sustituir las normas declaradas nulas una vez observado el procedimiento constitucional del informe previo emitido por el poder legislativo de la Comunidad Autónoma de Canarias.

- En la STC 13/2015 se establece que

La nulidad inmediata que, como regla y de acuerdo con el art. 39.1 LOTC, sigue a un pronunciamiento de inconstitucionalidad, debe ser matizada en este caso concreto ya que todas estas disposiciones se refieren al régimen de transferencias hídricas a través del acueducto Tajo-Segura, cuya trascendencia está fuera de toda duda de suerte que la anulación de las normas antes mencionadas es susceptible de generar graves perjuicios a los intereses generales. Por tanto, para cohonestar por un lado la exigencia procedimental del informe previo de la Comunidad Autónoma de Aragón, y, por otro, los propios intereses de las restantes Comunidades Autónomas afectadas por el trasvase y del resto de los destinatarios de la norma que podrían experimentar un perjuicio derivado de vacíos normativos, la nulidad derivada de la declaración de inconstitucionalidad debe quedar diferida por el plazo de un año, a partir de la publicación de esta Sentencia, periodo de tiempo en el que se deberá proceder a sustituir las normas declaradas nulas una vez observado el procedimiento del informe previo emitido por la Comunidad Autónoma de Aragón.

Parece que queda justificado que las más altas instancias jurisdiccionales hagan uso de la facultad de demorar el efecto de la nulidad cuando se evita un perjuicio irreparable y no se provocan otros perjuicios adicionales. En los actos de jurisdicción ordinaria sobre relaciones jurídicas triangulares o multiangulares tiene menos encaje que se maticen los efectos tradicionales de la declaración de nulidad, sobre todo cuando esa postergación de los efectos de la nulidad suponga un recorte del status que correspondería a alguna de las partes.

El riesgo de esperar hasta el último momento para actuar electrónicamente ante las Administraciones, o qué pasa si el sistema informático deja de funcionar

Uno de los atractivos que tiene la relación electrónica con la Administración es, sin duda, la comodidad y la evitación de desplazamientos. Si se dispone de todos los documentos y datos necesarios, el trámite se puede hacer desde casa o desde cualquier otro sitio en que se pueda utilizar el dispositivo adecuado, y durante todas las horas del día. Esta comodidad se puede estirar al máximo posponiendo la realización del trámite hasta el último momento. Si todo funciona adecuadamente, esta facilidad supone un valor añadido más a favor de la relación electrónica. 

Pero cuando se hacen las cosas a última hora, que en nuestro caso se traduce en la realización de un determinado trámite cuando está a punto de vencer el plazo para hacerlo, cualquier inconveniente puede resultar fatal. Como, por ejemplo, que una incidencia informática impida la realización del trámite. La Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, en el art. 28.4,con una previsión solo aplicable a los casos en que la persona interesada no hubiera accedido en el plazo de diez días naturales al contenido de una notificación electrónica, exceptuaba el efecto legal de tener por rechazada la notificación cuando

de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso.

En cierto modo se abría con este precepto la posibilidad de invocar por analogía la concurrencia de una imposibilidad técnica o material que justificase la no realización en plazo de un trámite electrónico. Dejando de lado las considerables dificultades para probar la concurrencia de esa circunstancia y que sea aceptada su aplicación por analogía, lo cierto es que la Ley 39/2015 no contiene un precepto similar y la única previsión sobre esta cuestión se encuentra en el art. 32.4 que establece lo siguiente:

Cuando una incidencia técnica haya imposibilitado el funcionamiento ordinario del sistema o aplicación que corresponda, y hasta que se solucione el problema, la Administración podrá determinar una ampliación de los plazos no vencidos, debiendo publicar en la sede electrónica tanto la incidencia técnica acontecida como la ampliación concreta del plazo no vencido.

De este precepto resulta que las incidencias subjetivas de la persona interesada no tendrán relevancia a los efectos de una eventual ampliación de plazos por parte de la Administración.

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2016 analiza, de acuerdo con la normativa anterior y el mecanismo de relación electrónica aplicable entonces, un supuesto de presunta imposibilidad de realizar el trámite administrativo de forma electrónica cuando estaba a punto de finalizar el plazo. Si hemos de creer el relato de la persona interesada, intentó interponer un recurso de alzada cuando quedaban siete minutos (!) para la caducidad del plazo enviando un mensaje por correo electrónico a la dirección habilitada a tal efecto, pero no fue posible por un fallo del servidor:

Manifiesta el recurrente que recibió el citado acuerdo, a través de su correo corporativo, el día 13 de marzo de 2015 y que el lunes 13 de abril de 2015 interpuso recurso de alzada contra el acuerdo de la Jefatura de Inspección, remitiendo correo electrónico a las 23:53 horas de ese día, y añade el demandante que minutos después se remitió un nuevo mensaje a la dirección del servicio en el que se anunciaba la remisión del recurso en papel impreso, dada la incapacidad del servidor, y que ese mismo día remitió un burofax que fue abonado con fecha 13 de abril de 2015, si bien Correos hace constar como fecha y hora de admisión las 00:10 del martes 14 de abril de 2015.

Tiene interés comentar que el conflicto se extiende también a la fecha inicial del cómputo del plazo para interponer el recurso de alzada, que la persona interesada considera que es el 13 de marzo de 2015 y no el 12 de marzo como sostiene la Administración porque se produjo también una incidencia entre curiosa y sorprendente en la documentación de la hora de notificación:

Concluye el demandante que el acuerdo de la Jefatura de Inspección (el acto impugnado) no fue notificado el día 12 de marzo de 2015 sino el día siguiente, 13 de marzo de 2015, sin que pueda entenderse como válida la fecha de notificación que consta en el expediente administrativo, pues se recoge una hora de lectura del mensaje -18:44:24- anterior a la de envío del mismo - 18:44:37- (...).

Para reforzar la pretendida falta de fiabilidad de la notificación electrónica, el demandante postula que

la comunicación mediante correo electrónico no goza de la presunción de validez e integridad que establece la Ley 11/2011, de 22 de junio, máxime ante la contradicción en las horas de lectura y remisión de los correos que aparecen en el expediente administrativo.

La objeción es desestimada de forma contundente por el Tribunal Supremo:

con independencia de la interpretación que se dé al horario que consta en la copia del correo electrónico obrante al folio 81 del expediente, lo cierto es que permite dar por probado que el correo remitido por el Consejo del Poder Judicial fue recibido y leído el día 12 de marzo de 2015. (…) el recurrente tanto consintió la utilización de medios electrónicos de comunicación con el Consejo General del Poder Judicial como tuvo puntual conocimiento del Acuerdo contra el que interpuso el extemporáneo recurso de alzada, lo que permite excluir cualquier tipo de indefensión y, por tanto de irregularidad invalidante alguna.

Por ello concluye, a los efectos del inicio del cómputo del plazo que

puesto que el acuerdo de la Jefatura de Inspección del Consejo General del Poder Judicial objeto del recurso de alzada figura notificado, vía correo electrónico, el día 12 de marzo de 2015, el plazo para la interposición del recurso de alzada finalizaba el día 12 de abril de 2015, debiendo entenderse prorrogado al día siguiente, 13 de abril, por ser inhábil al ser domingo el último día del plazo -12 de abril de 2015-, conforme al artículo 48.3 de la Ley 30/92 .

Volviendo a la cuestión principal, los efectos de la alegada imposibilidad de comunicar electrónicamente en el tramo final del plazo para presentar el recurso de alzada, el Tribunal Supremo también se muestra contundente:

con respecto al defectuoso funcionamiento del servidor o a la imposibilidad técnica de remitir el recurso cuando se estaba agotando el plazo, nada puede tenerse por acreditado en este sentido, pues únicamente constan las manifestaciones del recurrente frente a la realidad constatada en el expediente administrativo de la admisión del burofax el día 14 de abril del 2015, en la oficina virtual de Correos.

Probablemente, si hemos de creer la versión del demandante, se produjo una imposibilidad subjetiva de acceso que no queda acreditada y no puede ser apreciada para acceder a la pretensión ejercitada.

La sentencia también se pronuncia sobre a la prueba del intento fallido de presentación electrónica del recurso mediante lo que comúnmente se denomina un pantallazo del ordenador:

No pueden tenerse en consideración los documentos aportados por el recurrente junto con su demanda - copias de la pantalla de su ordenador- a los efectos de tener por válidamente interpuesto el recurso de alzada, pues, conforme cabe deducir del artículo 38.4 de la Ley 30/92, ello requiere la efectiva presentación del escrito en el registro correspondiente, sin que baste la acreditación del envío o del intento del mismo para tenerlo por presentado. A mayor abundamiento, el artículo 27.3 de la todavía vigente Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, que regula las comunicaciones y notificaciones electrónicas establece que "las comunicaciones a través de medios electrónicos serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas, del contenido íntegro de las comunicaciones y se identifique fidedignamente al remitente y al destinatario de las mismas", y en el presente caso, ninguna constancia existe de la recepción de la documentación ni de la fecha de la misma, más allá de la admisión del burofax por la oficina virtual de Correos el día 14 de abril de 2015 o del registro en el Consejo General del Poder Judicial del recurso de alzada el día 15 de abril de 2014, ambas fechas fuera del plazo de interposición.

El texto deja claro que no basta con acreditar el intento de presentación del recurso, sino que hace falta interponerlo efectivamente para que se tenga por presentado. Por ello, el Tribunal Supremo no analiza el valor probatorio de los pantallazos presentados por el demandante, ya que lo que pretenden probar es insuficiente para fundamentar la pretensión ejercida.

Como conclusión, hay que remarcar que, excepto que se pruebe que la imposibilidad de realización de un determinado trámite electrónico deriva de un mal funcionamiento de un sistema o una aplicación administrativos, sobre todo cuando conlleva la pérdida del trámite o la caducidad de una acción, será difícilmente prosperable la pretensión de una parte que pretenda fundamentar dicha imposibilidad en motivos diferentes.

La iniciación de un procedimiento por no haberse producido la prescripción, después de haber sido declarada la caducidad del anterior

La Ley 39/2015 mantiene la previsión de la Ley 30/1992 de que la caducidad del procedimiento no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular o de la Administración¹.

La caducidad es una forma de terminación del procedimiento aplicable a los procedimientos iniciados a instancia de parte y a determinados procedimientos iniciados de oficio. En los procedimientos iniciados a instancia de parte se produce la caducidad cuando la Administración la declara después de haberse producido la paralización de la tramitación del procedimiento por causa imputable a la persona interesada durante más de tres meses una vez realizadas las advertencias legales². En los procedimientos iniciados de oficio en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se produce la caducidad cuando la Administración no dicta la resolución y la notifica en plazo³

La previsión legal transcrita comporta que la caducidad de un procedimiento no impide la iniciación de un nuevo procedimiento por los mismos hechos, siempre que no se haya producido la prescripción de la acción. La Ley pone fácil la tramitación del subsiguiente procedimiento al reconocer expresamente -y esto es una novedad de la Ley 39/2015- que⁴

en los casos en los que sea posible la iniciación de un nuevo procedimiento por no haberse producido la prescripción, podrán incorporarse a éste los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad. En todo caso, en el nuevo procedimiento deberán cumplimentarse los trámites de alegaciones, proposición de prueba y audiencia al interesado.

La Ley añade que los procedimientos caducados no interrumpen la prescripción, por lo que mientras la acción esté viva, puede instarse la iniciación de un nuevo procedimiento. Lo relevante es, por tanto, que la acción esté o no sujeta a plazo de ejercicio.

En los procedimientos iniciados a instancia de parte en que está siempre abierta la posibilidad de presentar la solicitud – por ejemplo, para iniciar un procedimiento de autorización o de concesión-, la caducidad de un procedimiento no impide en ningún caso la iniciación de otro en que se solicita lo mismo. Otra cosa ocurre cuando la caducidad del procedimiento se produce en un procedimiento en que la acción está sometida a plazo de prescripción -como la reclamación de responsabilidad patrimonial, el que el derecho a reclamar está sujeto al plazo de prescripción de un año⁵- dado que una vez declarada la caducidad solo podrá reproducirse la solicitud si no ha transcurrido dicho plazo de prescripción.

Cuando se trata de procedimientos iniciados de oficio en que el resultado final no es especialmente favorable para la persona o personas interesadas, la caducidad del procedimiento no impide que se inicie un nuevo procedimiento siempre que no haya caducado la acción, lo que es particularmente relevante en el supuesto de los procedimientos sancionadores: la Administración puede abrir un nuevo procedimiento sancionador contra las mismas personas y por los mismos hechos y fundamento que los que fueron objeto de un anterior procedimiento caducado, siempre que no se haya producido la prescripción de la acción sancionadora.

Con esta regulación, la Ley es coherente con la doctrina tradicional del Tribunal Supremo, que tiene declarada como doctrina legal en la sentencia de 12 de junio de 2003 que

La declaración de caducidad y archivo de actuaciones establecidas para procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras, artículo 44.2 de la Ley 30/92, no extinguen la acción de la Administración para ejercitar las potestades aludidas en ese precepto, siéndoles plenamente aplicable el artículo 92.3 de la misma Ley

Hay que llamar la atención sobre el hecho de que en el ámbito tributario la regulación del procedimiento sancionador sobre esta cuestión apunta en dirección contraria. La Ley General Tributaria establece en su art. 211.4, segundo párrafo, establece que

La declaración de caducidad podrá dictarse de oficio o a instancia del interesado y ordenará el archivo de las actuaciones. Dicha caducidad impedirá la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador.

Y es que alguna de las críticas que se han vertido contra la posibilidad de reabrir procedimientos sancionadores caducados es la posible vulneración de la prohibición de bis in idem, que es un derecho fundamental⁶. Como señala el Tribunal Constitucional, el principio non bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones administrativas y penales respecto de unos mismos hechos⁷, y tiene una doble dimensión material y procesal⁸:

La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismo hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones. La procesal o formal proscribe, en su sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento.

Pues bien, se ha considerado que la iniciación de un nuevo procedimiento sancionador sobre el mismo sujeto, hecho y fundamento, después de haberse producido la caducidad del anterior, podría constituir una vulneración del principio expuesto. Yo creo que no hay tal vulneración, porque la caducidad solo es una finalización procesal del procedimiento y tiene efectos meramente formales en el procedimiento sancionador: si la Administración no resuelve y notifica en plazo el procedimiento caduca, pero si la acción sancionadora sigue en pie no ha de haber impedimento para iniciar, tramitar y resolver otro procedimiento. De otro modo, la caducidad, que es una institución meramente procesal, anticiparía la prescripción que sí que tiene efectos materiales.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 13 de diciembre de 2016. En el relato de los hechos, aparece una sanción que es anulada por la Audiencia Nacional precisamente por apreciarse caducidad del procedimiento. Tras esta anulación, se incoa un nuevo procedimiento sancionador por los mismos hechos cuya resolución es examinada en casació por el Tribunal Supremo. La sentencia concluye que

de este modo, la firmeza de la sentencia de 15 de diciembre de 2014 y el consiguiente efecto de cosa juzgada se limita a la anulación de la sanción y a la razón que la determina: la caducidad del procedimiento. Esto significa que, en principio, las consecuencias que despliega son las que ya ha producido: la indicada anulación y la publicación de su fallo ya que así dispuso que se hiciera. Pretender que, además, impide un ulterior procedimiento sancionador entraña decidir si, junto a aquellos pronunciamientos, se debe entender que esa sentencia comporta otros de fondo sobre los hechos, su tipicidad, la culpabilidad y la procedencia de la concreta sanción (...)

Efectos que, desde luego, no tiene. Eso sí, la caducidad implica que corra el plazo de prescripción como si nunca se hubiera interrumpido, con el efecto en muchas ocasiones de imposibilitar por falta de tiempo efectivo que la Administración inicie razonablemente otro procedimiento. Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de febrero de 2015,

Cosa distinta de lo anterior es que, tras la incoación del procedimiento administrativo que determinó el efecto interruptivo, el curso de dicho procedimiento exceda después, injustificadamente, del tiempo máximo que para su tramitación disponga la ley e incurra por ello en caducidad. La consecuencia de la caducidad del procedimiento es que se anula, ex tunc, su efecto interruptivo inicial, con lo que el plazo de prescripción nunca llegó a interrumpirse (o más exactamente, debe reputarse como si no se hubiese producido aquella incoación interruptiva). Así lo viene a establecer el antes citado artículo 92.3 de la Ley 30/1992 , precisamente para reaccionar contra la excesiva tardanza de los procedimientos sancionadores.

1 Art. 95.3 de la Ley 39/2015 y art. 92.3 de la Ley 30/1992.

2 Art. 95.1.

3 Art. 25.1, b).

4 Art. 95.3, segundo párrafo.

5 Art. 67.1

6 La sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de enero de 1981 declaró que si bien no está explícitamente reconocido en el art. 25.1 de la Constitución, va íntimamente unido a los principios de legalidad y tipicidad que declara dicho artículo.

7 Sentencia 77/1983

8 Sentencia 91/2008